El error en materia penal (primeras líneas del libro El error en el Derecho penal, Porrúa, México, 2007.)

La figura del error en materia penal cobra cada día mayor relevancia dentro de la doctrina. Esto ocurre a medida que se profundiza en los mecanismos que llevan a un sujeto hacia la actualización de una hipótesis penal. Estos resortes pueden derivar de una falsa concepción de la realidad. Aunque también estas concepciones nos orillan a pensar quién puede tener la certeza de la realidad. Los tratadistas han formulado respuestas cuyo contenido abordaremos con el objeto de exponer las que consideramos describen y postulan de manera más cercana el tratamiento que debe dársele al error humano.

El error es una discrepancia del conocimiento con la realidad, una falsa concepción que, en ocasiones puede ser la ausencia de conocimiento de esa realidad. “La mucha luz ciega igual que la mucha sombra”[1] escribió Octavio Paz. En este trabajo abordaremos esa “sombra” que es error.

Problemas preliminares.

Dentro de la dogmática existe un tema que paulatinamente va cobrando mayor relevancia es el referente al error en materia penal. Sus efectos y sus alcances como excluyente del delito merecen ser revisados para establecer su adecuación en la legislación tomando como referencia la sociedad a la que va dirigida. Luis Jiménez de Asúa escribe:

el error, lejos de ser un problema ‘sencillo’, está erizado de dificultades tremendas. Sobre él, pesan aún con la gravedad de lo tradicional, las viejas máximas de que ‘el error de derecho no excusa’ y de que ‘la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento’. En otro aspecto gravitan sobre estas cuestiones del error -y a este respecto con referencia peculiar al de hecho- yerros de sistemática, engendradas por el ‘positivismo jurídico’ italiano y reflejadas en Hispanoamérica.

En materia de sistema (que tanto vale decir, en cuanto a la ciencia) el error ha sufrido cambios y deformaciones innumerables. Se ha discutido, tras de debatir la ignorancia y el error, en cuanto a su eficacia diferenciativa en Derecho penal, si la ignorancia de la ley debe tratarse al estudiar la interpretación de ésta o al ocuparnos del error de hecho, y superado ya el viejo método de incluir aquélla en la indagación de la ‘ley penal’, se pone a discusión, harto viva, si el error ha de tratarse en la ‘teoría del dolo’ o en la ‘teoría de la culpabilidad’; si el error de derecho debe ser diferenciado del de hecho o si conviene la unificación de ambos, puesto que todos son errores de hecho y sólo importan a los juristas los que tienen reflejo en el derecho; y, por fin, si conviene hacer otra diferencia, que por cierto impera sin contradicciones mayores, entre los penalistas alemanes, que separan, incluso en lugares alejados del sistema jurídico-penal, el ‘error de tipo’ y el ‘error de prohibición’.[2]

Con este preámbulo, el gran penalista español, que trabajó el tema de manera exhaustiva en su tratado de Derecho Penal, establece el contexto y las primeras líneas o trazos en los que se desarrolla esta tesis. Así, este autor que será el referente principal, nos prepara para la investigación que habremos de acometer.

Hemos señalado líneas arriba la importancia de esta institución con referencia a la sociedad en que se legisla, y ello obedece al grado de conciencia jurídica que hay en el ámbito social. Cada pueblo tiene un grado de conocimiento determinado, y con base en éste encontramos la primera discusión sobre la dogmática penal, cuyos avances no siempre pueden ser adoptados de manera general. Ello va en contra de un ideal del derecho penal universal.

Hablar del error implica ahondar en su significado originario como la otredad del entendimiento. Si tomamos en cuenta que nuestro Derecho se orienta hacia los aspectos positivos del entendimiento, podemos vislumbrar el primer escollo, delimitar un ente que de manera primigenia no puede integrarse al sistema.[3]

Por su parte, Moisés Moreno, en un artículo de su autoría, expresa la justificación de una política criminal encabezada por los órganos de gobierno del Estado, los cuales son los garantes del orden dentro de una sociedad determinada:

Por lo que hace al aspecto político-criminal, la cuestión se plantea para saber cuándo, cómo y bajo qué presupuestos una conducta debe ser merecedora de una sanción penal, y cuándo y bajo qué requisitos ella no tiene que ser punible. El determinar lo anterior no siempre encuentra una respuesta uniforme, pues depende del tipo de política criminal de que se trate y de la función y alcance que se le atribuyan al propio derecho penal. […]

Ahora bien, corresponde al Estado a través de su órgano respectivo el establecer cuáles son las conductas que se consideran delictivas y deben ser reguladas penalmente, cuáles son las sanciones que habrán de imponerse al infractor de las normas penales. A él corresponde, asimismo, el precisar los requisitos mínimos para la imposición de una pena o medida de seguridad: consecuentemente, también a él le corresponde precisar los casos o supuestos en que no deberá imponerse una consecuencia jurídica, entre otros. En la medida en que el legislador prevea en la ley un mayor número de exigencias para que la amenaza penal pueda concretarse, se limita mayormente a la potestad punitiva del juzgador, así como la del Ministerio Público, y se garantiza de mejor manera la protección de los derechos de los individuos que, por una y otra razón, se ven involucrados en un hecho penalmente relevante.

Vinculados directamente con los requisitos necesarios para la afirmación de la existencia del delito y, por tanto, la afirmación de los presupuestos necesarios de la pena, se encuentran las causas de exclusión, es decir, aquellas circunstancias que tienen como efecto el que no se afirmen tales elementos o presupuestos de la pena. Mientras más sean los requisitos o presupuestos, además de sus respectivos contenidos, también más serán las circunstancias que puedan alegarse como causas de su exclusión de delito. Dentro de estas causas de exclusión se encuentra, precisamente, la del error. La determinación de tales presupuestos de la pena o de los elementos necesarios del delito pueden aparecer en la ley expresados de manera positiva, como lo hace por ejemplo el Código penal colombiano o algunos códigos penales de la República Mexicana, o solamente de manera negativa, como lo hace la mayoría de los códigos, o bien siguiendo un criterio mixto, señalando parcialmente de manera positiva ciertos contenidos de tales presupuestos y de manera negativa algunas de las causas de exclusión, lo que dependerá del criterio que siga el legislador. Por otra parte, el criterio dependerá de los contenidos que se le asignen a cada uno de los elementos del delito –o presupuestos de la pena-; de esos contenidos dependerá, igualmente, el alcance de ciertas causas de exclusión, es decir, la naturaleza y los efectos de cada una de ellas.[4]

En tal virtud, no es posible que los órganos de gobierno del Estado en lugar de resolver la problemática que enfrenta una sociedad en estos temas sean parte del problema o que se permita institucionalmente la preservación del mismo.


[1] “La mirada anterior”, prólogo a un libro de Carlos Castaneda, Cambridge, 1973.

[2] Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo VI, el delito, la Culpabilidad y su exclusión, 3ª. ed., Losada, Buenos Aires, 1982, p. 312.

[3] Según Zenón de Elea (y luego algunos sofistas) solamente puede hablarse del ser. Del no ser no puede enunciarse nada. Por lo tanto el error es imposible. Cfr. Ferrater Mora, J. Diccionario de Filosofía, Ariel, Barcelona, 2001. Vocablo: Error.

Fletcher, autor anglosajón, señala: “Los errores expresan disonancia. Por un lado, está la perspectiva del sujeto; por otro, la de la sociedad en su conjunto. La sociedad insiste en que su punto de vista es el único correcto, que el resultado criminal se ha producido efectivamente, que la víctima sufrió realmente un daño. El acusado, por su parte, alega que vio las cosas de forma diferente, que no percibió la realidad de la misma manera que lo hicieron los demás. Desde su punto de vista, no estaba haciendo nada incorrecto, o por lo menos no una cosa tan grave como la que sucedió. Así, por ej., si lo que los demás perciben es que alguien dispara e hiere a un policía, desde el punto de vista del que dispara la situación puede interpretarse de todas estas maneras:

1. Estaba realizando prácticas de tiro y creyó que disparaba contra un muñeco ce cartón vestido de policía.

2. Creyó que la víctima era un guardia de seguridad privada, pero en realidad se trataba de un policía federal.

3. Pensó que se trataba de alguien que iba a atracarle y disparó para repeler lo que él consideraba como una inminente agresión, creyendo que lo hacía n legítima defensa.

4. Se trataba de un policía corrupto y creyó que era su deber detenerlo, reduciéndolo previamente.

Todas estas ideas pueden pasársele por la cabeza al que dispara mientras aparece frente a él un objeto en forma de policía vestido de uniforme. Algunas de estas ideas particularmente, la de que dispara contra un muñeco de cartón permite considerarlo moralmente inocente de un delito de lesiones o de tentativa de asesinato. Otras, como la de que se trata en realidad de un policía corrupto que debe ser detenido, pueden ser más problemáticas. La pregunta que hay que hacer es ¿por qué algunos de estos errores son irrelevantes desde el punto de vista de la culpabilidad del sujeto, y otros, en cambio, son relevantes?” Fletcher, George P., Conceptos Básicos de Derecho Penal, Tirant lo blanch, (trad. Francisco Muñoz Conde) (col. B Teoría), Valencia, España, 1997, p. 219.

[4] Moreno Hernández, Moisés, “La regulación del error en la legislación penal mexicana” en Revista de Política Criminal y Ciencias Penales, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales A.C., Número especial 1, Agosto de 1999. pp. 77 – 92.

Esta es la liga para su adquisición:

https://www.porrua.mx/pagina-busqueda.php?s=alberto+nava&type=v

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