(una parte de este artículo fue publicado en la revista El mundo del Abogado, noviembre de 2015 y una versión más extensa fue publicada por Iter Críminis).

Hace algunas semanas, la organización Save The Children (México) me invitó a sumarme a la causa para convertir el grooming o ciberacoso sexual infantil en un tipo penal. La causa no sólo me pareció noble sino que empaticé con sus promotoras, por lo que acepté con mucho gusto la empresa sin aceptar retribución económica alguna.

Con la total libertad que me dieron emití al efecto un estudio que sería sometido a otras instituciones y empresas interesadas en el tema, pero en la tarea de tipificar encontré un gran dilema: elevarlo a tipo penal dentro del Código Penal Federal no pasaría de ser una de tantas buenas intenciones poco eficaces para combatir la conducta que nos ocupa. Ese es el dilema y me explico.

Las nuevas tecnologías de la información tienen como primer objetivo elevar la calidad de vida de las personas mediante la facilidad con la que les permiten realizar distintas actividades, entre ellas la comunicación; sin embargo, con el uso indebido de ingeniería social, estas nuevas tecnologías abren un espacio a conductas nocivas como el denominado grooming o ciberacoso sexual infantil. La inmadurez de los menores y el desconocimiento por parte de quienes los acercan a las nuevas tecnologías han dejado ese espacio en el que un depredador virtual puede actuar.

 

Peligros para la infancia. Nativos digitales

 

Hay varios riesgos o peligros en Internet para los niños, niñas y adolescentes. En la red hay depredadores sexuales, pedófilos, redes con contenidos que pueden causar mucho daño. Los casos más frecuentes tienen que ver con la pornografía, el acoso sexual (grooming), el atentado sexual, la violencia, el abuso sexual, la prostitución infantil, el tráfico con propósitos sexuales, el turismo sexual, etc.

Los niños pueden quedar expuestos a recibir o ver pornografía a través de páginas web engañosas que al abrirlas presentan fotos y videos con contenido pornográfico. También circulan páginas que utilizan niños, niñas y adolescentes en material pornográfico, correos electrónicos y lugares de chat que distribuyen imágenes y videos o invitan a participar en conversaciones sobre temas sexuales.

A través de Internet se pueden presentar páginas que reclutan, mediante engaños, a niñas, niños y adolescentes con el propósito de captarlos para el tráfico con propósitos sexuales.

En particular, consideramos que crear un tipo penal a nivel federal sólo tendría un carácter simbólico, dado que su ámbito de aplicación, por cuestiones de competencia, es reducido y no aplica a casos de fuero común que son los que engrosan esta clase de actividades.

El grooming es el acoso cometido por un adulto contra menores de edad con el fin de obtener imágenes de contenido erótico y/o pornográfico. El acosador virtual se oculta gracias a la ingeniería social, y con la facilidad que permite el medio electrónico, en una falsa identidad, con lo que obtiene que el menor confíe en él, de tal manera que se establezca un vínculo de dependencia en el que el infante no pueda librarse por falta de herramientas o madurez suficiente, y así, su voluntad quede sometida al acosador.

El grooming o child grooming es cometido entre particulares y por tanto es una conducta esencialmente del fuero común, la cual puede ser realizada desde y en distintas entidades, por lo que si no existe una regulación uniforme, esto se traduce en impunidad.[1]

Resulta necesario, en primer término, comprender la naturaleza de la conducta por legislar (tipificar como delito) y evitar en lo posible el uso de términos ambiguos que sólo permiten a los justiciables encontrar una puerta para eludir su responsabilidad penal.

El grooming como tal es un proceso que inicia en la red, esencialmente en las redes sociales, adonde los infantes acceden hoy en día sin la supervisión de los padres y sin que los filtros establecidos pongan un freno inmediato. Se trata de la falsa identidad que utiliza un adulto para seducir a un menor y obtener, a través del engaño o la extorsión, imágenes eróticas y, de ser posible, alcanzar un encuentro con la víctima.

También, a partir de este tipo de imágenes pero sin el propósito de obtener mayor material, sino de denostar al menor, existen personas que pudieran chantajearlo (mera extorsión).

Es por ello que resulta necesario contar con un tipo penal que comprenda el grooming en toda legislación local y federal al tiempo que permita la cooperación en la materia y el combate uniforme al delito electrónico.

En particular, la conducta conocida como child grooming es observada como una fase previa para la comisión de un delito (precursora de delitos como pornografía infantil, pederastia, trata, abuso sexual, etc.) y no como una conducta autónoma susceptible de castigo, a pesar de que está fundada en el engaño y la seducción que realiza un adulto con fines erótico-sexuales.

 

ARGUMENTOS PARA LA TIPIFICACIÓN DEL GROOMING EN MÉXICO

 

El grooming es una conducta realizada por un adulto a través de un dispositivo digital (tableta, teléfono inteligente, computadora) o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación haciendo uso del engaño o de propuestas falsas para contactar o enganchar a un menor, con la intención de cometer los delitos descritos a continuación u otra conducta que lesione su normal desarrollo físico y emocional:

1. trata de personas,
2. abuso sexual o
3. pornografía infantil.

De acuerdo con datos revelados por la Asociación Mexicana de Internet (AMIPCI), la presencia de niñas, niños y adolescentes en Internet ha incrementado en los últimos años; actualmente, el 38% de los usuarios en Internet tiene entre 6 y 18 años de edad, porcentaje que sobrepasa al de adultos jóvenes juntos (19-34 años), y se estima que en promedio la incursión en de los espacios digitales inicia a los 8 años.

Los groommers son un riesgo latente en nuestro país. En lo que va de este año, la Comisión Nacional de Seguridad, a través de la Policía Federal, ha detenido a 6 presuntos responsables del delito de producción y distribución de pornografía infantil, quienes administraban distintos perfiles de orientación pederasta en redes sociales. Y este dato continuará en aumento si esta práctica sigue sin considerarse un delito en México.[2]

El incremento en el uso de las TIC por parte de niñas, niños y adolescentes es un gran paso para garantizar su derecho al acceso a la información, educación y expresión; no obstante, en los últimos años, el Internet se ha visto utilizado para la producción y distribución de materiales que representan violencia sexual contra la niñez. Los ciberacosadores han encontrado en las redes sociales, en los correos electrónicos, los chats, en los ciberjuegos o en los teléfonos inteligentes una nueva ruta más fácil, rápida y prácticamente sin riesgos para contactar y engañar a niños, niñas y adolescentes.[3]

Para que tenga verdadera eficacia el tipo penal de child grooming o ciberacoso sexual infantil, es necesario pasar por distintas etapas legislativas como lo son: la elevación a rango constitucional la protección del bien jurídico tutelado y, posteriormente, legislar sobre el delito en sí. Lo anterior para que no corra la suerte de los delitos informáticos incluidos en el catálogo penal de 1999 y cuya efectividad es casi nula por el limitado alcance del Código Penal Federal en asuntos del fuero común.

 

Rasgos propios del grooming

 

El especialista Luis Torres González, con base en la experiencia internacional, define los rasgos del delito de grooming: [4]

De partida, el child grooming, como se conoce,[5] no es una terminología recogida en nuestro ordenamiento jurídico, sino que se trata de una expresión que describe principalmente un nuevo fenómeno criminológico. En términos generales, su denominación alude principalmente al conjunto de acciones desplegadas por un adulto, para tomar contacto con un niño, a través de cualquier medio tecnológico con el objeto de entablar una relación con él, ganarse su confianza y en definitiva determinarlo a involucrarse en situaciones de carácter sexual. Las conductas realizadas por estos adultos, en sí mismas, son atípicas y, mientras no traspasen los límites de cualquiera de los delitos que protegen la indemnidad sexual, no son punibles. Su naturaleza, más bien, se corresponde con actos preparatorios para la comisión de alguno de los ilícitos ya contemplados en nuestro ordenamiento penal sexual, no existiendo entonces como una figura autónoma propiamente.[6]

La carencia legislativa a que hace referencia la cita anterior resulta aplicable en México, habida cuenta de que no existe disposición que frene los actos preparatorios del depredador sexual en quien debería enfocarse la norma.

Al respecto, el nuevo artículo 183 bis del Código Penal Español dispone que:

el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra Tecnología de la Información y la Comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.[7]

 

En particular, si bien esta redacción puede constituir un punto de partida para crear el tipo penal, se debe procurar evitar fórmulas ambiguas que eleven el umbral probatorio o que hagan ineficaz la fórmula típica o el delito. Se propone, a diferencia del texto arriba mencionado, realizar un texto que no remita a otro artículo, salvo para agravar la conducta. Así también hacer un tipo penal concreto y sin ambages.

En Chile existe el proyecto de ley 9901-017 de enero de 2015 que tiene como fin modificar el Código penal para sancionar la seducción de menores.

Sin embargo, debemos tomar en consideración que tanto en España como en Chile sólo se aplica un solo código penal en todo el territorio, lo que no acontece en el caso mexicano, y es por ello que se requiere, para alcanzar una eficacia plena, que si el grooming se considerará un delito, antes pase por el tamiz de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la misma manera que ha ocurrido con delitos como el secuestro y la trata cuya única solución de combate ha sido la realización de leyes uniformes para todo el territorio nacional.

 

Aspectos relevantes que deben considerarse en una reforma al Código Penal Federal

 

Los delitos informáticos previstos en el Código Penal Federal sólo son aplicables en los supuestos de los artículos 104 constitucional y 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. El legislador tiene, entre otros pendientes, legislar y unificar el tratamiento que deberá darle a los llamados “delitos informáticos” con el fin de no dejar vacíos que sean aprovechados por la criminalidad “en línea” o informática.

Antes de que se hiciera un catálogo de conductas, como lo encontramos en el Convenio de Budapest (2001), en 1999 se incorporaron delitos informáticos al Código Penal Federal, los cuales no son aplicables sino cuando se den las condiciones de competencia que señalan los artículos 104 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por lo que un particular, como ocurriría en la mayor parte de casos de grooming, sólo está protegido por las leyes del fuero común. A pesar de todo, establecer un catálogo claro de delitos informáticos sigue siendo asignatura pendiente.

 

Desde 1999, los delitos informáticos son regulados en el Código Penal Federal

En 1999, cuando el Código Penal Federal regía en el Distrito Federal para los delitos de fuero común, se incluyó un catálogo de delitos del artículo 211 bis 1 al bis 7.

Los tipos penales antes citados han sido duramente criticados por la amplitud de conductas que encierran, por no establecer con claridad el bien jurídico tutelado y por contener fórmulas que pueden tener distintos significados, de tal modo que se vulnera el principio constitucional de exactitud en la ley penal.

 

Conflicto competencial

 

Por lo anterior, si las conductas se despliegan en el ámbito del fuero común, no hay fundamento que permita federalizarlas con la aplicación del Código punitivo federal (véase la tesis Tesis: 1a./j. 3/2000 sobre Competencia Penal, dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación).

Estas hipótesis referentes a las reglas que deben tomarse en cuenta para la resolución de un conflicto competencial tienen que concatenarse con los supuestos que un órgano jurisdiccional del fuero federal debe conocer del asunto, esto es, con los supuestos contenidos en el artículo 50, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

Dentro de las hipótesis normativas que le dan la competencia al órgano federal, no se encuentra ubicada la que le permita juzgar supuestos hechos ocurridos entre particulares, cuya calidad de sujetos activos o pasivos no los ubica tampoco en el ámbito federal.

El Código Penal Federal es ¾valga la redundancia¾ una ley federal; no obstante, para poder considerar su contenido como “ley federal” en términos del artículo 104, fracción I constitucional, ¾o dicho de otro modo¾ para poder estimar como federales los tipos que en él se prevén, es necesario que la conducta tipificada como tal corresponda a alguna de las materias respecto de las cuales la federación tiene alguna facultad para legislar en toda la república o porque se trate de un tipo en el que la federación sea el sujeto pasivo, dado que la calidad de “federal” de un delito no proviene de que se encuentre previsto en el mismo, así como tampoco puede considerarse como ley federal el Código Penal Federal por el simple hecho de denominarse así, sino que será ley federal en cuanto prevea delitos relacionados con las fracciones XXI, XXX y demás relacionadas del artículo 73 constitucional.

Así, nuestro máximo tribunal consideró en su momento que para resolver el problema de interpretación se determinó que el artículo 104 constitucional, en su fracción I, cuando alude a “controversias del orden criminal que se susciten sobre el cumplimiento o aplicación del leyes federales”, se refiere a los asuntos que surjan en virtud de tipos penales relacionados con las materias atribuidas a la federación o las facultades para legislar que le estén conferidas constitucionalmente.

Con esa idea, los delitos informáticos son materia de cada legislación estatal o del Distrito Federal, por lo que su ausencia sólo afecta a particulares, y si recurren a la instancia federal para eludir este vacío, no sólo no prosperará su acusación, sino que quedará sujeta a otra decisión que ya ha tomado la Corte respecto de actuaciones realizadas ante una autoridad incompetente: la nulidad de dichas actuaciones y, por ende, el final del camino por cuanto hace a este tema.

Para evitar la impunidad y darle eficacia al tipo penal planteado, se propone su necesaria elevación al texto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en particular, adicionar la fracción XXI del artículo 73, y luego, como consecuencia inmediata, legislar sobre el grooming, ya que plasmarlo únicamente dentro del Código Penal Federal podría ser una acción ejemplar, pero no sería aplicable a los casos del fuero común (que serían los únicos, en nuestro parecer) y sólo tendría un carácter simbólico.

Ahora que inicia una nueva legislatura, habrá que pasar por esa línea delgada entre el discurso y la acción. Una gran acción sería reflexionar sobre el alcance que tendrán sus creaciones legislativas y por ahí pasa justo este tema.

 

Conclusiones

 

1.- Si solamente se legisla el grooming en el Código Penal Federal, no tendrá la aplicación esperada, debido a que esta conducta que ocurre en la mayoría de los casos en el ámbito del fuero común.

 

2.- Un tipo penal sin eficacia es sinónimo de impunidad.

 

3.- Se sugiere la inclusión de la protección constitucional de los menores por cuanto hace a su normal desarrollo psicosexual y en particular para prevenir ulteriores conductas como la trata o la pornografía infantil, y por tanto, reservar dichas materias para legislar al Honorable Congreso de la Unión, específicamente en la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[1] Véase Luz del Carmen Martí Capitanachi, “El derecho ¿Insuficiente ante la protección de la juventud y de la infancia en internet?”, Revista Letras Jurídicas, núm. 4, julio de 2001, pp. 1-9 [http://vlex.com/vid/42177782].

[2] Fuente: Save The Children México. Referencias:

• Según datos oficiales que el Instituto Nacional de Migración, la Fiscalía Especializada para la Violencia contra la Mujer y el Tráfico de Personas, la Subprocuraduría especializada en investigación de delincuencia organizada y la Unidad Especializada en Investigación de tráfico de menores, personas y órganos entregaron a la UNODC para este reporte.
• Datos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
• Dato de la PGR en el Senado de la República, Septiembre 2013.
• Senado de la Republica. “Del Senador Adolfo Toledo Infanzón, del Grupo Parlamentario del PRI, la que contiene punto de acuerdo en contra de la pornografía infantil vía Internet.” Gaceta Parlamentaria. Número 21. Año 2006.
• Encuesta Nacional sobre Disponibilidad y Uso de las Tecnologías de la Información en los Hogares.
• Datos del INEGI. Encuesta Nacional sobre Disponibilidad y Uso de las Tecnologías de la Información en los Hogares.

[3] En el proyecto de ley chileno para modificar el Código Penal (enero de 2015) se lee en su exposición de motivos: “El grooming tiene como consecuencia un detrimento moral y psicológico del o de la menor de edad, el abusador tiene como objetivo el conseguir su control emocional del niño o la niña con el objetivo de obtener algún tipo de contacto sexual. En Chile hemos asistido a un aumento en estas conductas, medios de prensa han mostrado muchos casos en que abusadores de menores contactan a sus posibles víctimas a través de Internet, de hecho, solo durante el año 2012 la Brigada del Ciber Crimen de la Policía de Investigaciones detectó 296 casos de grooming, los que respecto al año 2011 habían aumentado en un 33,7%. Esto no considera la ‘cifra negra’ de casos que no son denunciados por niños y niñas que callan estos intentos de contactos. En medios de prensa, Danic Maldonado, subcomisario de la Brigada del Ciber Crimen explicaba el modus operandi de cómo se desarrollaba esta conducta: ‘Un hombre, también se dan casos de mujeres, pero en general son hombres, toma contacto con un menor de edad a través de las redes sociales e inicia un proceso de amistad y comienza a seducir a sus víctimas para lograr su confianza. Luego de eso comienza a pedir videos o fotografías en que aparezca sexy y va subiendo de tenor las peticiones’, agregando que ‘[l]os menores terminan accediendo pensando que van a perder la amistad. Cuando el victimario logra obtener algún video o imagen amenaza con publicarlo o enviarlos a sus colegios. Algunas veces es en este paso donde alertan a sus padres y ellos hacen las denuncias, sin embargo, muchos terminan en abuso sexual tras juntarse con sus agresores’. De hecho, de acuerdo a cifras de la tercera medición del Índice de Generación Digital, que elaboró Educarchile, VTR y Adimark, publicado el año 2011, ha existido un explosivo incremento en el acceso a la Internet entre los estudiantes de nuestro país. Según este estudio, en Chile existe un acceso casi universal a Internet, el 74% de los hogares con niños en edad escolar tiene un computador, el 56% de los niños tiene acceso a Internet en el hogar, número que se amplía a un 96% si consideramos que dichos menores pueden conectarse desde cyber cafés o de sus establecimientos educacionales. Casi un 40% de los niños se conectan a la red los 7 días de la semana, y lo que es preocupante y justifica esta moción, más del 40% de los niños chatea con desconocidos. Por lo anterior es que quienes firmamos el presente proyecto de ley, y en atención a prevenir estas conductas, creemos que se hace necesario establecer en la legislación chilena una norma que persiga a los pedófilos que utilizan Internet para seducir a menores, ya que actualmente en nuestro país existe un vacío legal, debido a que el Código Penal exige que este intento de seducción se dé cuando el adulto esté en presencia física del menor de edad”.

[4] Véase Luis Torres González, ¿Existe el delito de grooming o ciberacoso sexual infantil?: una aproximación desde la óptica jurídico-penal (especial referencia al proyecto de ley que modifica el artículo 366 quáter del Código Penal), Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, Fiscalía Nacional, Santiago de Chile, 2009, disponible en: http://www.monografias.com/trabajos-pdf4/a-existe-delito-grooming-o-ciber-acoso-sexual-infantil/a-existe-delito-grooming-o-ciber-acoso-sexual-infantil.shtml.

[5] “La palabra grooming proviene de un vocablo de habla inglesa, en referencia al verbo groom, que alude a ‘conductas de acercamientos, preparación, acicalamiento de algo’. Por su parte, la expresión ‘child grooming’, en el uso dado por los anglosajones consiste en ‘las acciones deliberadas que toma un adulto para crear una relación de confianza con un niño, con la intención de tener contacto sexual con posterioridad’”. Definiciones de Félix Inostroza, Francisco Maffioletti, y Macarena Car, “¿Qué es el grooming o ciberacoso sexual a niños a través de Internet?”, Revista Jurídica del Ministerio Público, núm. 35, 2008, pp. 230 y 219, citadas en ibidem, p. 2.

[6] Ibidem, p. 3.

[7] Ibidem, p. 5.