El estado actual de la investigación en ciencias penales en México. por el Dr. Javier Dondé Matute y el Dr. Alberto E. Nava Garcés

(entrevista publicada en la revista Defensa Penal de septiembre de 2010)

Los doctores Javier Dondé Matute (1) y Alberto Nava Garcés (2), conversan y reflexionan sobre el estado actual de la investigación en México, una actividad que en su momento tuvieron a cargo como directores de investigación del Instituto Nacional de Ciencias Penales[3] y de la que desprenden sus conclusiones.

¿Cuál es el estado que guarda la investigación sobre Derecho Penal en México?

Javier Dondé (JD) Me parece que la investigación en materia penal en México tiene serios problemas. Las personas que se dedican a esta actividad se encuentran secuestradas por lo inmediato, perdiendo de vista lo importante. El trabajo del investigador en ciencias penales en México gira en torno a temas coyunturales, que además son los que favorecen los centros de investigación, dejando a un lado los proyectos de largo plazo. Lamentablemente, el financiamiento de los proyectos también sufre de este mal; por lo tanto, los investigadores tienen que presentar proyectos (con financiamiento externo o de las instituciones donde laboran) que atienda temas en boga. Presentar proyectos que impliquen resultados a largo plazo es sinónimo de fracaso. Es un síntoma de lo que pasa en México en términos generales, una visión de corto plazo.

Alberto Nava Garcés (AN).- la investigación en general es apoyada muy por debajo de los estándares establecidos por la OCDE, y por ende, la investigación en ciencias penales como último punto en la pirámide de la investigación (Investigación en general, investigación en ciencias sociales; Derecho, derecho penal) cuenta con poco apoyo y con pocos exponentes, por ese motivo se privilegia la investigación de corto plazo.

La investigación en ciencias penales es tan escasa que ello explica el por qué casi todos los textos traducidos que consultamos son editados en el extranjero, pues parece no interesar a los institutos que sus investigadores hagan traducciones directas, cuyo trabajo implicaría un acortamiento en el tiempo con respecto a los textos de quienes hoy día llevan la frontera del conocimiento.

Con relación a los temas que se abordan, son regularmente trabajos que explican las reformas penales actuales o bien, reproducen el pensamiento, con muchos años de distancia, de autores extranjeros.

Creo que al investigador se le debe dar la libertad de escoger su línea de investigación y que, en un mediano plazo se le califique por sus productos científicos.

¿Qué temas considera que son observados con mayor detenimiento y cuáles considera, que a pesar de su importancia son tomados en segundo plano?

AN.- Se les da mayor importancia a los textos normativos, de modo tal que, reformas tan ingentes como la de 18 de junio de 2008 dejan un mar de temas a tratar: nuevo sistema de justicia, arraigo, inviolabilidad de comunicaciones, seguridad pública, reinserción social y, pronto se hacen cotidianas las figuras como vinculación a proceso, teoría del caso, prueba ilícita, cadena de custodia, etcétera, pero ¿en dónde se quedó lo que llevábamos avanzado sobre Teoría del Delito? ¿Por fin evolucionamos hacia otro estado de cosas?

JD.- En la actualidad la reforma penal de 2008 ha acaparado la atención de los investigadores. Dentro de este aspecto destaca la capacitación para enfrentarse a un juicio oral. No solamente las destrezas de durante el juicio como tal, sino el denominado estudio de casos, que implica la preparación para la etapa oral, propiamente. También se han enfatizado los estudios comparados. Se busca encontrar en los sistemas jurídicos que han incursionado en el sistema acusatorio las respuestas que todavía nos falta encontrar en México.

Por su parte, se han abandonado los temas de Derechos Humanos, sobre todo lo relativo al debido proceso legal. Me parece que independientemente de las destrezas de litigio que son necesarias y lo invaluable de recurrir a la experiencia comparada para llevar por buen curso la transición, es importante tener presente que el proceso penal tiene que cumplir con los estándares mínimos del debido proceso, particularmente del sistema interamericano de derechos humanos. Quizá las recientes condenas a México ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, realcen la importancia de estos temas y su vinculación con el Derecho penal.

¿Qué opina de los centros de investigación donde se estudia el Derecho Penal en México?

JD.- Creo que esta pregunta se contesta en el mismo sentido que la primera.

AN.- Pocos son los lugares donde se puede desarrollar la investigación en ciencias penales. Actualmente se cuenta con el Instituto de Investigaciones Jurídicas, el Instituto Nacional de Ciencias Penales y el Instituto de Formación Profesional (sin contar escuelas como la Facultad de Derecho de la UNAM, cuyos maestros combinan su actividad profesional con la producción editorial) cuyo trabajo se traduce en alrededor de 70 trabajos de ciencias penales al año. Un número ínfimo dividido por el número de ciencias penales y el amplio espectro que sólo el Derecho Penal posee.

¿A qué tema se le debe dar mayor énfasis en las ciencias penales?

JD.- Mi impresión es que se le ha dado poca importancia a la metodología en la investigación. Independientemente, del tema que se aborde, éste debe abordarse con una metodología sólida, lo cual se ha menospreciado u olvidado, de tal forma que no podemos decir que la producción en materia penal, siempre cumpla con estándares mínimos para ser considerados científicos.

También me parece que se ha descuidado la técnica legislativa. Una cosa es generar una idea o hacer el análisis de una ley y otra muy distinta saber plasmarla en un texto legal. Esto ha generado que la doctrina penal se dedica casi en exclusiva a criticar lo que ya se ha legislado sin proponer soluciones congruentes.

Los investigadores que estudien metodología y técnica legislativa tendrán una enorme ventaja sobre los demás.

AN.- A la creación de identidad en el sistema. Hemos hecho tantos remiendos a las leyes penales y procesales, que no han guardado la congruencia necesaria. Se trata de un producto eminentemente cultural al que hemos correspondido con modas, ideas aisladas que al final del día no han dado los resultados esperados. No se trata de que sea el Derecho Penal quien dé respuesta a todo, pero sí que dé respuesta cuando se aplique.

Por tanto, se debe estudiar tanto la teoría del delito como su aplicación. Está llegando un momento en que la enseñanza por casos comienza a cobrar vigencia. No olvidemos que esos casos se resuelven con las teorías debidamente desarrolladas.

¿En los últimos veinte años cuáles han sido los productos más importantes que usted considera han aportado más a las ciencias penales de México?

JD.- Los productos más importantes son aquellos que buscan ser originales y trascendentes. Los libros que han buscado cruzar líneas metodológicas o impactar dando respuestas desde perspectivas no exploradas anteriormente.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos de Sergio García Ramírez, por acercar estas resoluciones al mundo jurídico y proyectar el estudio de casos en México.

Derecho penal contemporáneo de René González de la Vega, a pesar de que es una obra muy criticada, intenta buscar una perspectiva diferente al estudio del Derecho penal. El esfuerzo es loable y debe aplaudirse.

La extradición de Guillermo Colín Sánchez, para todo efecto práctico el único libro de extradición en México.

Análisis lógico de los delitos contra la vida, de Olga Islas, también un libro muy criticado, pero por lo menos intenta romper la hegemonía del la Teoría del Delito alemana, con una visión propia. Lamentablemente, el método expuesto no se replicó lo suficiente para probar su cientificidad.

Luis Benavides, The Universal Jurisdiction Principle: Nature and Scope, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. I, 2001. Por mucho el mejor artículo de jurisdicción universal, citado por la Corte Internacional de Justicia en el caso Congo vs. Bélgica.

El Código Modelo de CONATRIB. También una obra muy criticada, pero al ser la base para la legislación secundaria en la implementación de la reforma penal 2008 debe ser considerado como un producto importantísimo.

AN.- hace alrededor de setenta años se comenzaron a escribir estupendas obras sobre Derecho Penal en México, de modo tal que siguen siendo no sólo material de consulta sino textos de cátedra. El problema es que no hemos seguido un hilo conductor y por eso, cada que se abre el libro de Derecho Penal de un autor reciente, hace referencia a los sistemas causalista y finalista antes de establecer su opinión. Y en otras ocasiones se plantean temas fundamentales pero sin conexión metodológica.

Considero que destacan: La subjetividad en la ilicitud de Ricardo Franco Guzmán (que lamentablemente no se ha reeditado), La extradición de Guillermo Colín Sánchez (que tampoco se ha reeditado), Derecho Penal Mexicano, de Mariano Jiménez Huerta, La prescripción, de Sergio Vela Treviño, Programa de Derecho penal, de Celestino Porte Petit, Derecho Penal mexicano de Francisco Pavón Vasconcelos y los libros Teoría del Delito, tanto el de Daza Gómez como el de Díaz Aranda. Con eso tenemos un panorama sobre el Derecho penal en México.

¿Cuáles serán los temas que ocuparán mayor atención en los próximos años en las ciencias penales?

JD.- Cómo la vacatio legis de la reforma penal 2008 todavía estará vigente por varios años, me parece que los temas vinculados a la misma.

AN.- El derecho penal se seguirá enfrentando a la idea del derecho penal mínimo, a las nuevas tecnologías, a la ambiciosa idea de una justicia internacional, a un respeto irrestricto a los derechos humanos y a las formas en que éste se habrá de comprender a sí mismo, a través de nuevos sistemas que recojan los elementos que al día de hoy nos han permitido tener un moderno derecho penal.

[1] Doctor en Derecho Penal Internacional y Derecho Penal Comparado por la Universidad de Aberdeen (Escocia); maestro en Derecho por la Universidad de Georgia (EEUU) y licenciado en Derecho por el ITAM. Ha sido docente en la Universidad de Aberdeen, ITAM y UNAM, e impartido el curso de Derechos Humanos y Seguridad Ciudadana, en la Universidad Iberoamericana. Se ha desempeñado en la PGJDF y en el Poder Judicial de la Federación. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores, de la Coalición Mexicana para la Corte Penal Internacional y del Comité Editorial de la Revista Iberoamericana de Derechos Humanos.

[2] Abogado penalista; Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; Profesor de Teoría de la Culpabilidad en el posgrado de la Facultad de Derecho, UNAM y profesor de Derecho Penal en la Universidad Anáhuac. Colabora para el despacho Franco & Franco Abogados con el doctor Ricardo Franco Guzmán. Es autor de varios libros de los que destacan: El error en el Derecho Penal ; Delitos Informáticos y la Prueba electrónica en materia penal, todos de Editorial Porrúa.

[3] En ese orden, que coincide con el orden alfabético: Dondé Matute (2006); Nava Garcés (2008 – 2009).

El error en materia penal (primeras líneas del libro El error en el Derecho penal, Porrúa, México, 2007.)

Ene2

La figura del error en materia penal cobra cada día mayor relevancia dentro de la doctrina. Esto ocurre a medida que se profundiza en los mecanismos que llevan a un sujeto hacia la actualización de una hipótesis penal. Estos resortes pueden derivar de una falsa concepción de la realidad. Aunque también estas concepciones nos orillan a pensar quién puede tener la certeza de la realidad. Los tratadistas han formulado respuestas cuyo contenido abordaremos con el objeto de exponer las que consideramos describen y postulan de manera más cercana el tratamiento que debe dársele al error humano.

El error es una discrepancia del conocimiento con la realidad, una falsa concepción que, en ocasiones puede ser la ausencia de conocimiento de esa realidad. “La mucha luz ciega igual que la mucha sombra”[1] escribió Octavio Paz. En este trabajo abordaremos esa “sombra” que es error.

Problemas preliminares.

Dentro de la dogmática existe un tema que paulatinamente va cobrando mayor relevancia es el referente al error en materia penal. Sus efectos y sus alcances como excluyente del delito merecen ser revisados para establecer su adecuación en la legislación tomando como referencia la sociedad a la que va dirigida. Luis Jiménez de Asúa escribe:

el error, lejos de ser un problema ‘sencillo’, está erizado de dificultades tremendas. Sobre él, pesan aún con la gravedad de lo tradicional, las viejas máximas de que ‘el error de derecho no excusa’ y de que ‘la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento’. En otro aspecto gravitan sobre estas cuestiones del error -y a este respecto con referencia peculiar al de hecho- yerros de sistemática, engendradas por el ‘positivismo jurídico’ italiano y reflejadas en Hispanoamérica.

En materia de sistema (que tanto vale decir, en cuanto a la ciencia) el error ha sufrido cambios y deformaciones innumerables. Se ha discutido, tras de debatir la ignorancia y el error, en cuanto a su eficacia diferenciativa en Derecho penal, si la ignorancia de la ley debe tratarse al estudiar la interpretación de ésta o al ocuparnos del error de hecho, y superado ya el viejo método de incluir aquélla en la indagación de la ‘ley penal’, se pone a discusión, harto viva, si el error ha de tratarse en la ‘teoría del dolo’ o en la ‘teoría de la culpabilidad’; si el error de derecho debe ser diferenciado del de hecho o si conviene la unificación de ambos, puesto que todos son errores de hecho y sólo importan a los juristas los que tienen reflejo en el derecho; y, por fin, si conviene hacer otra diferencia, que por cierto impera sin contradicciones mayores, entre los penalistas alemanes, que separan, incluso en lugares alejados del sistema jurídico-penal, el ‘error de tipo’ y el ‘error de prohibición’.[2]

Con este preámbulo, el gran penalista español, que trabajó el tema de manera exhaustiva en su tratado de Derecho Penal, establece el contexto y las primeras líneas o trazos en los que se desarrolla esta tesis. Así, este autor que será el referente principal, nos prepara para la investigación que habremos de acometer.

Hemos señalado líneas arriba la importancia de esta institución con referencia a la sociedad en que se legisla, y ello obedece al grado de conciencia jurídica que hay en el ámbito social. Cada pueblo tiene un grado de conocimiento determinado, y con base en éste encontramos la primera discusión sobre la dogmática penal, cuyos avances no siempre pueden ser adoptados de manera general. Ello va en contra de un ideal del derecho penal universal.

Hablar del error implica ahondar en su significado originario como la otredad del entendimiento. Si tomamos en cuenta que nuestro Derecho se orienta hacia los aspectos positivos del entendimiento, podemos vislumbrar el primer escollo, delimitar un ente que de manera primigenia no puede integrarse al sistema.[3]

Por su parte, Moisés Moreno, en un artículo de su autoría, expresa la justificación de una política criminal encabezada por los órganos de gobierno del Estado, los cuales son los garantes del orden dentro de una sociedad determinada:

Por lo que hace al aspecto político-criminal, la cuestión se plantea para saber cuándo, cómo y bajo qué presupuestos una conducta debe ser merecedora de una sanción penal, y cuándo y bajo qué requisitos ella no tiene que ser punible. El determinar lo anterior no siempre encuentra una respuesta uniforme, pues depende del tipo de política criminal de que se trate y de la función y alcance que se le atribuyan al propio derecho penal. […]

Ahora bien, corresponde al Estado a través de su órgano respectivo el establecer cuáles son las conductas que se consideran delictivas y deben ser reguladas penalmente, cuáles son las sanciones que habrán de imponerse al infractor de las normas penales. A él corresponde, asimismo, el precisar los requisitos mínimos para la imposición de una pena o medida de seguridad: consecuentemente, también a él le corresponde precisar los casos o supuestos en que no deberá imponerse una consecuencia jurídica, entre otros. En la medida en que el legislador prevea en la ley un mayor número de exigencias para que la amenaza penal pueda concretarse, se limita mayormente a la potestad punitiva del juzgador, así como la del Ministerio Público, y se garantiza de mejor manera la protección de los derechos de los individuos que, por una y otra razón, se ven involucrados en un hecho penalmente relevante.

Vinculados directamente con los requisitos necesarios para la afirmación de la existencia del delito y, por tanto, la afirmación de los presupuestos necesarios de la pena, se encuentran las causas de exclusión, es decir, aquellas circunstancias que tienen como efecto el que no se afirmen tales elementos o presupuestos de la pena. Mientras más sean los requisitos o presupuestos, además de sus respectivos contenidos, también más serán las circunstancias que puedan alegarse como causas de su exclusión de delito. Dentro de estas causas de exclusión se encuentra, precisamente, la del error. La determinación de tales presupuestos de la pena o de los elementos necesarios del delito pueden aparecer en la ley expresados de manera positiva, como lo hace por ejemplo el Código penal colombiano o algunos códigos penales de la República Mexicana, o solamente de manera negativa, como lo hace la mayoría de los códigos, o bien siguiendo un criterio mixto, señalando parcialmente de manera positiva ciertos contenidos de tales presupuestos y de manera negativa algunas de las causas de exclusión, lo que dependerá del criterio que siga el legislador. Por otra parte, el criterio dependerá de los contenidos que se le asignen a cada uno de los elementos del delito –o presupuestos de la pena-; de esos contenidos dependerá, igualmente, el alcance de ciertas causas de exclusión, es decir, la naturaleza y los efectos de cada una de ellas.[4]

En tal virtud, no es posible que los órganos de gobierno del Estado en lugar de resolver la problemática que enfrenta una sociedad en estos temas sean parte del problema o que se permita institucionalmente la preservación del mismo.

[1] “La mirada anterior”, prólogo a un libro de Carlos Castaneda, Cambridge, 1973.

[2] Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo VI, el delito, la Culpabilidad y su exclusión, 3ª. ed., Losada, Buenos Aires, 1982, p. 312.

[3] Según Zenón de Elea (y luego algunos sofistas) solamente puede hablarse del ser. Del no ser no puede enunciarse nada. Por lo tanto el error es imposible. Cfr. Ferrater Mora, J. Diccionario de Filosofía, Ariel, Barcelona, 2001. Vocablo: Error.

Fletcher, autor anglosajón, señala: “Los errores expresan disonancia. Por un lado, está la perspectiva del sujeto; por otro, la de la sociedad en su conjunto. La sociedad insiste en que su punto de vista es el único correcto, que el resultado criminal se ha producido efectivamente, que la víctima sufrió realmente un daño. El acusado, por su parte, alega que vio las cosas de forma diferente, que no percibió la realidad de la misma manera que lo hicieron los demás. Desde su punto de vista, no estaba haciendo nada incorrecto, o por lo menos no una cosa tan grave como la que sucedió. Así, por ej., si lo que los demás perciben es que alguien dispara e hiere a un policía, desde el punto de vista del que dispara la situación puede interpretarse de todas estas maneras:

1. Estaba realizando prácticas de tiro y creyó que disparaba contra un muñeco ce cartón vestido de policía.

2. Creyó que la víctima era un guardia de seguridad privada, pero en realidad se trataba de un policía federal.

3. Pensó que se trataba de alguien que iba a atracarle y disparó para repeler lo que él consideraba como una inminente agresión, creyendo que lo hacía n legítima defensa.

4. Se trataba de un policía corrupto y creyó que era su deber detenerlo, reduciéndolo previamente.

Todas estas ideas pueden pasársele por la cabeza al que dispara mientras aparece frente a él un objeto en forma de policía vestido de uniforme. Algunas de estas ideas particularmente, la de que dispara contra un muñeco de cartón permite considerarlo moralmente inocente de un delito de lesiones o de tentativa de asesinato. Otras, como la de que se trata en realidad de un policía corrupto que debe ser detenido, pueden ser más problemáticas. La pregunta que hay que hacer es ¿por qué algunos de estos errores son irrelevantes desde el punto de vista de la culpabilidad del sujeto, y otros, en cambio, son relevantes?” Fletcher, George P., Conceptos Básicos de Derecho Penal, Tirant lo blanch, (trad. Francisco Muñoz Conde) (col. B Teoría), Valencia, España, 1997, p. 219.

[4] Moreno Hernández, Moisés, “La regulación del error en la legislación penal mexicana” en Revista de Política Criminal y Ciencias Penales, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales A.C., Número especial 1, Agosto de 1999. pp. 77 – 92.