La Geolocalización y la legislación procesal penal

(publicado en la Revista Foro Jurídico de diciembre de 2014)

 

Introducción

 

El tema de la geolocalización establecida en la norma procesal penal como una herramienta más para la investigación del delito genera polémica porque las nuevas generaciones no están dispuestas a ceder parte de su privacidad y de ese ambiente aparentemente neutro que encuentran en la red mediante dispositivos móviles que existen en el mercado para mejorar las comunicaciones; sin embargo, los teléfonos inteligentes (o smartphones) y el ingreso habitual al ciberespacio permiten que el usuario se autogeolocalice.

 

Las nuevas tecnologías y el hábito de compartir “dónde estamos”

Dentro de las principales redes sociales en Internet están Facebook, Hi5, Linked, Orkut, Yahoo respuestas, Flickr, Myspace, Youtube y Twitter. Cada una posee características propias y un estilo particular para lograr la comunicación entre sus usuarios. Para el tema que nos ocupa, es importante señalar que en muchas de éstas existe una aplicación en la que quien hace uso de ellas opta por compartir su ubicación. Facebook (la más importante y numerosa), así como Twitter (la más dinámica), cuentan con esta característica por la que, desde el equipo utilizado para el acceso a las mismas y con un margen de error de unos cuantos metros, se puede establecer el lugar donde se encuentra el usuario. De entre las redes más comunes hay algunas especializadas en la ubicación, tal es el caso de las que auxilian a encontrar una ruta entre dos puntos (waze, navigon, google maps, etc.), las cuales, además, generan, con el uso habitual, un patrón de rutas.

De entre esas redes destaco Foursquare (Swarm), creada en 2008 y que realiza el check-in de los distintos lugares que el usuario visita (restaurantes, hoteles, aeropuertos, espectáculos, escuelas, supermercados, comercios de distinta índole y nivel) y se autogeolocaliza para los integrantes de su red, así también, las personas tienen la posibilidad de dejar comentarios e imágenes sobre el lugar visitado, ya sea para recomendarlo o no, y dichas opiniones pueden ser consultadas por quien visite la información de determinado lugar, aun cuando no esté en el mismo grupo.

Por otra parte, la nueva generación de smartphones registra la huella del usuario para que éste pueda utilizarla como medio de identificación y acceso a las aplicaciones, o bien, como medio de pago. En cualquier caso, dicha operación permite con un alto grado de certeza contar con un registro.

En ese tenor, la geolocalización proviene del equipo utilizado y se potencia con el uso de las redes, en donde, con más frecuencia, los usuarios deciden compartir su ubicación, motivo por el cual no debería sorprender que la autoridad pretenda regular lo que en otro tiempo ya ocurría pero sin que pudiese aportarse en juicio por la violación a la privacidad.

 

La causa para geolocalizar

 

A la par del desarrollo de las distintas tecnologías, éstas se han convertido en herramientas usuales para facilitar la comisión de distintos ilícitos. No se trata de criminalizar el medio, pero sí de tomar conciencia de que la persecución de los delitos no puede quedar en desventaja frente a quienes lo utilizan de manera habitual al margen de la ley. Cuando una persona es víctima de secuestro, para la autoridad es muy importante identificar la ubicación del celular de la víctima, tomando en cuenta, además, de que el tiempo para realizarlo es limitado. Cada minuto que pasa cuenta mucho, pues la víctima es trasladada y resulta esencial, por lo menos, conocer su última ubicación.

Por otro lado, con frecuencia, el propio teléfono de la víctima es utilizado para iniciar la comunicación con quienes podrían pagar el rescate. ¿Por qué, entonces, se espera que la autoridad persecutora del delito tenga que pasar por filtros que amplían el margen de distancia o tiempo para poder actuar con eficacia? En particular, considero que las disposiciones relativas a la geolocalización se establecen para que la autoridad pueda cumplir cabalmente con su cometido.

 

La incorporación de la geolocalización en la ley penal

 

El 17 de abril de 2012, se publicó en el Diario Oficial de la Federación[1] la adición al Código Federal de Procedimientos Penales, el artículo 133 Quáter, que señala:

 

Artículo 133 Quáter.- Tratándose de investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas, el Procurador General de la República o los servidores públicos en quienes delegue la facultad, solicitarán por simple oficio o medios electrónicos a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea, que se encuentren relacionados.

De todas las solicitudes, la autoridad dejará constancia en autos y las mantendrá en sigilo.

En ningún caso podrá desentenderse la solicitud y toda omisión imputable al concesionario o permisionarios, será sancionada en términos de lo previsto por el artículo 178 Bis del Código Penal Federal.

Se castigará a la autoridad investigadora que utilice los datos e información obtenidos como resultado de localización geográfica de equipos de comunicación móvil para fines distintos a los señalados en este artículo, en términos de lo establecido en la fracción IV del artículo 214 del Código Penal Federal.

 

Con este artículo comenzó la polémica sobre la geolocalización y la probable vulneración de derechos. A pesar de la restricción que impone el propio artículo, se llevó ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación mediante la acción de inconstitucionalidad 32/2012.

 

Criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre geolocalización

 

A principios de 2014, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad sobre la geolocalización. El debate se dio, entonces, en relación con la privacidad frente a la seguridad nacional y la obligación del Estado de utilizar todas las herramientas posibles para hacerle frente a la delincuencia. En su parte medular, tal resolución estima:

 

El proyecto sostenía que el planteamiento de la accionante resultaba infundado, ya que la medida se constriñe a la localización de un equipo terminal móvil, asociado a una línea telefónica determinada y procede sólo en caso de que dicho equipo se encuentre relacionado en las investigaciones de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas, sin que autorice ni la intervención de comunicaciones ni el registro de llamadas, por lo que no conlleva una restricción a la vida privada de las personas.

De lo anterior, la Ministra ponente (Margarita Luna Ramos) hizo una aclaración en el sentido de que si bien es cierto que está dirigida [la localización] al aparato, lo cierto es que en una consecuencia lógica implicará la localización de quien lo accionó en algún momento específico. Hay una localización de una persona pero de manera indirecta, de modo que no viola el derecho a la intimidad, ya que no se entra al contenido de las llamadas telefónicas y simple y sencillamente es una geolocalización en tiempo real de un instrumento de delito, que llevará a determinar la responsabilidad de alguna persona y de cuya localización inmediata, depende la seguridad de las víctimas del delito; por lo que en aras de proteger la vida e integridad de las víctimas y combatir delitos que dañan sensiblemente a la sociedad, se justifica la medida.

Para dar respuesta a lo alegado por la promovente, en el proyecto se señaló que no le asistía la razón, por cuanto a la necesaria intervención de la autoridad judicial, pues como se expuso, la medida tiene por objeto la localización geográfica de un equipo de comunicación móvil, y por lo tanto no constituía un acto de privación.

Con independencia de que una vez localizado el equipo y quien hace uso del mismo, sean necesarias otras medidas como la intervención de comunicaciones o el cateo, las que en su caso, deberán satisfacer los requisitos constitucionales y legales.

Por otro lado, en la penúltima sesión del Pleno, la Ministra Luna Ramos propuso una modificación al proyecto, para lograr conjuntar las argumentaciones de validez, ya que se dividían en constitucionalidad con una interpretación conforme y validez simple; para ello se circuló una propuesta de engrose en el sentido de que, aun reconociendo que una eventual o posible restricción a la vida privada de las personas, la facultad que se confiere al Ministerio Público para la geolocalización de un equipo móvil de comunicación, es razonable y proporcional con el fin constitucionalmente legítimo que se pretende y por lo cual se encuentra plenamente justificada.

Incluso, su conformidad con la Constitución se advierte en la medida que atendiendo al propio contenido de la norma, la geolocalización se autoriza en casos excepcionales y de vigente necesidad, bien sea que se encuentre en riesgo la vida o integridad física de las víctimas del delito o cuando exista riesgo de que se oculte o desaparezca el objeto del mismo, además de que como todo acto de autoridad, no se exime al Ministerio Público de cumplir con la debida fundamentación y motivación de las solicitudes que así emita.

Por tanto, el Tribunal Pleno de la SCJN resolvió la acción de inconstitucionalidad por mayoría de 8 votos por lo que se refiere a la validez de los artículos 133 Quáter, del Código Federal de Procedimientos Penales y 16 fracción I, apartado D, y 40 Bis, de la Ley Federal de Telecomunicaciones; de dicha votación 4 Ministros votaron por la constitucionalidad de las normas impugnadas tal cual el proyecto fue presentado y los 4 votos restantes señalaron que sí hay una violación al derecho de la intimidad, pero que puede establecerse la constitucionalidad o la validez, a través de una interpretación conforme.[2]

 

En un boletín de la Corte se sostuvo que “lo anterior se resolvió de esta manera, y se precisó que el cúmulo de argumentaciones y sentidos de votación, así como votos concurrentes y particulares quedarían englobados al momento de realizar el engrose, el cual se aprobaría con posterioridad”.[3]

Con el aval obtenido por la Suprema Corte de Justicia en la acción de inconstitucionalidad 32/2012, el Código Nacional de Procedimientos Penales reiteró la fórmula de geolocalización:

 

Artículo 303. Localización geográfica en tiempo real

Cuando exista denuncia o querella, y bajo su más estricta responsabilidad, el Procurador, o el servidor público en quien se delegue la facultad, solicitará a los concesionarios o permisionarios o comercializadoras del servicio de telecomunicaciones o comunicación vía satélite, la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con los hechos que se investigan en términos de las disposiciones aplicables.

 

Asimismo se les podrá requerir la conservación inmediata de datos contenidos en redes, sistemas o equipos de informática, hasta por un tiempo máximo de noventa días en los casos de delitos relacionados o cometidos con medios informáticos.

 

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, por su parte, interpuso de nueva cuenta una acción de inconstitucionalidad, la 20/2014, en contra de este artículo (y algunos otros), pero sin mayores argumentos que los ya vistos.

 

Conclusión

 

Retomo los puntos propuestos por Edgar Sigler sobre los argumentos a favor y en contra de la geolocalización, a continuación enumero los siguientes:

 

Argumentos a favor:

  1. Se localizarán los celulares, no las personas. Sabemos que detrás del celular hay una persona quien es propiamente el objetivo de la geolocalización.
  2. Su uso quedará restringido a casos de delitos graves. Coincido en que el contenido de la propia ley establece el límite a esta clase de herramienta.
  3. La solicitud tendrá que hacerse de forma explícita. Ya que no podrá hacerse un requerimiento que no conozca la propia autoridad.
  4. Habrá inmediatez en la intervención. Esta es la razón primigenia para confiar en la incorporación de la geolocalización y que además pueda ser llevada a juicio como evidencia lícita.
  5. El orden público pesa más que el derecho a la privacidad. Con esta premisa se acotan los derechos individuales; sin embargo, considero que no puede existir una autoridad débil frente al delito, pues, de lo contrario, se vulnera otro gran derecho: la seguridad de todos.

 

Argumentos en contra

  1. Sin control judicial previo. Hemos explicado que los casos de urgencia requieren de la licitud del procedimiento a pesar de no ocurrir ante un juez.
  2. La discrecionalidad de la PGR. No se trata de un acto discrecional sino de un caso que cumple con dos requisitos: la gravedad del delito y la premura para obtener la ubicación de la persona.

Finalmente, considero que debe existir el voto de confianza de la ciudadanía con el único propósito en mente de contar con mejores herramientas que garanticen la eficiencia de las autoridades de investigación y la seguridad pública que anhelamos.

 

 

 

referencias:

 

* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), miembro del Sistema Nacional de Investigadores (Conacyt), profesor por oposición de Derecho penal en la UNAM, Profesor Investigador del Infotec, exdirector de investigación y profesor investigador invitado del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe) y miembro de la Sociedad Mexicana de Criminología y de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho.

[1] En esa fecha también se publicaron normas correlativas para la aplicación del artículo en comento:

ARTÍCULO SEGUNDO.- Se adiciona un artículo 178 Bis al Código Penal Federal, para quedar como sigue:

Artículo 178 Bis.- Al responsable operativo del concesionario o permisionario del servicio de telecomunicaciones que tenga asignada la función de colaborar con las autoridades en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que estén relacionados con investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas y que se rehusare a hacerlo de forma dolosa, se le impondrán de doscientos cincuenta a dos mil quinientos días multa.

[…]

ARTÍCULO CUARTO.- Se reforma la fracción X del artículo 14 Bis y se adiciona un artículo 14 TER a la Ley que Establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, para quedar como sigue:

Artículo 14 Bis.- Las medidas de vigilancia especial podrán consistir en:

[…]

 

  1. La prohibición de comunicación vía Internet, y

[…]

Artículo 14 Ter.- Cada establecimiento penitenciario contará con equipos que permitan bloquear o anular las señales de telefonía celular, de radiocomunicación, o de transmisión de datos o imagen dentro del perímetro de centros de readaptación social o establecimientos penitenciarios.

Dichos equipos serán operados por autoridades distintas a las de los establecimientos penitenciarios en centros remotos, contarán con sistemas automáticos que envíen señales de alarma ante cualquier interrupción en su funcionalidad y serán monitoreados por el Sistema Nacional de Seguridad Pública, con la colaboración de los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones.

El bloqueo de señales a que se refiere este artículo se hará sobre todas las bandas de frecuencia que se utilicen para la recepción en los equipos terminales de comunicación y en ningún caso excederá de veinte metros fuera de las instalaciones de los centros o establecimientos a fin de garantizar la continuidad y seguridad de los servicios a los usuarios externos.

[…]

ARTÍCULO QUINTO.- Se adiciona una nueva fracción XII al artículo 7, que recorre la actual fracción XII y subsiguientes, y se reforma la fracción VIII del artículo 31, de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, para quedar como sigue:

Artículo 7.- Conforme a las bases que establece el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las Instituciones de Seguridad Pública de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en el ámbito de su competencia y en los términos de esta Ley, deberán coordinarse para:

[…]

XII. Garantizar que todos los centros de readaptación social, establecimientos penitenciarios o centros de internamiento para menores, federales o de las entidades federativas, cualquiera que sea su denominación, cuenten con equipos que permitan bloquear o anular de manera permanente las señales de telefonía celular, de radiocomunicación, o de transmisión de datos o imagen dentro del perímetro de los mismos;

XIII. Determinar la participación de la comunidad y de instituciones académicas en coadyuvancia de los procesos de evaluación de las políticas de prevención del delito, así como de las Instituciones de Seguridad Pública, a través de mecanismos eficaces;

XIV. Implementar mecanismos de evaluación en la aplicación de los fondos de ayuda federal para la seguridad pública;

  1. Fortalecer los sistemas de seguridad social de los servidores públicos, sus familias y dependientes, e instrumentar los complementarios a éstos, y

XVI. Realizar las demás acciones que sean necesarias para incrementar la eficacia en el cumplimiento de los fines de la Seguridad Pública.

Artículo 31.- Son funciones de la Conferencia Nacional del Sistema Penitenciario:

[…]

VIII. Formular los lineamientos para que la federación y las entidades federativas cumplan, en el ámbito de sus competencias, con la obligación de adquirir, instalar y mantener en operación equipos que permitan bloquear o anular de manera permanente las señales de telefonía celular, de radiocomunicación, o de transmisión de voz, datos o imagen en el perímetro de centros de readaptación social, establecimientos penitenciarios o centros de internamiento para menores, federales o de las entidades federativas, cualquiera que sea su denominación.

Dichos equipos serán operados por autoridades distintas a las de los establecimientos penitenciarios en centros remotos, contarán con sistemas automáticos que envíen señales de alarma ante cualquier interrupción en su funcionalidad y serán monitoreados por el Sistema Nacional de Seguridad Pública, con la colaboración de los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones.

El bloqueo de señales a que se refiere este artículo se hará sobre todas las bandas de frecuencia que se utilicen para la recepción en los equipos terminales de comunicación móvil y en ningún caso excederá de veinte metros fuera de las instalaciones de los centros o establecimientos a fin de garantizar la continuidad y seguridad de los servicios a los usuarios externos.

[2] Suprema Corte de Justicia de la Nación, acción de inconstitucionalidad 32/2012.

[3] Cfr. http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=139112&SeguimientoID=575

Sobre esta discusión, Edgar Sigler destacó algunos argumentos a favor y en contra de la geolocalización.

  1. a) Argumentos a favor:
  2. Se localizarán los celulares, no las personas. Se plantea la ubicación en tiempo real de los equipos móviles, no del usuario, pues para ampliar la investigación hacia un individuo se requiere de una orden judicial.
  3. Su uso quedará restringido a casos de delitos graves. Los ministerios públicos sólo pueden usar la geolocalización en investigaciones de secuestros, extorsión, amenazas o delitos contra la salud.
  4. La solicitud tendrá que hacerse de forma explícita. La Procuraduría General de la República (PGR) deberá requerir por escrito o vía electrónica al operador de telefonía móvil la petición para localizar un aparato.
  5. Habrá inmediatez en la intervención. La ley agiliza el proceso para localizar un aparato telefónico, con lo que se apoya a los ministerios no sólo en la investigación, sino en el rescate de una víctima de secuestro.
  6. El orden público pesa más que el derecho a la privacidad. Aunque existe la posibilidad de violar la intimidad y la vida privada de un sujeto, por las condiciones de violencia en el país se le debe permitir a la PGR hacerse de mejores herramientas para realizar su trabajo.
  7. El avance tecnológico. La geolocalización es una herramienta tecnológica más como las cámaras de vigilancia en calles y establecimientos que hoy permiten investigar un delito.
  8. b) Argumentos en contra:
  9. Sin control judicial previo. Quienes se oponen a su aplicación, aseguran que la geolocalización debería aplicarse sólo con la autorización de un juez, porque permitiría un mayor control de este sistema. Actualmente, la ley prevé que la PGR no requiera de la autorización de un juez, pues sólo deberá dar aviso por escrito o vía electrónica a las empresas.
  10. La persona detrás del celular. Algunos ministros se resisten a dar su aprobación a la ley por considerar que la identificación de un teléfono móvil necesariamente implica la ubicación de una persona y, en consecuencia, de una invasión a su vida privada.
  11. La discrecionalidad de la PGR. En contra de la aprobación a la ley, los ministros argumentan que los ministerios públicos pueden abusar de esta herramienta, como ha sucedido con otras medidas como el cateo y la intervención telefónica.
  12. Sin restricción de tiempo. La ley no prevé controles sobre el tiempo en que se pueda registrar la ubicación de un aparato.
  13. En contra de la reforma en telecomunicaciones. La ley de geolocalización va en contra de la reciente reforma constitucional en telecomunicaciones, pues en el artículo sexto de la Carta Magna, apartado B, fracción II, se establece que éstas son servicios públicos, que deben prestarse sin injerencia arbitraria, aseguran los que se oponen a su aprobación.
  14. Los datos del celular son personales. Las “líneas” telefónicas llevan aparejadas información como el IMEI o la sim card, que contienen información como el número; además, los contratos de las líneas contienen otros datos como fecha de nacimiento, correo electrónico o direcciones.

Publicado el martes 14 de enero de 2014, a las 06:01:00 en http://www.cnnexpansion.com/tecnologia/2014/01/13/las-12-claves-sobre-la-geolocalizacion

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