XX CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO E INFORMÁTICA (parte 2)

El 19 de octubre, tuve el honor de presentar una ponencia en la casa del gran maestro Don Miguel de Unamuno: la Universidad de Salamanca. En el marco de sus ochocientos años de historia, se llevó a cabo el XX CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO E INFORMÁTICA.

Mi tema fue periscope y su uso por parte de las autoridades. Es un tema polémico pues aunque sus propósitos parecieran ser válidos, lo cierto es que se utilizó en su momento esta herramienta digital ante la ineficacia de leyes y autoridades que pudieran contener el problema de: calles apartadas con botes, palos, piedras, etc., tiraderos de basura improvisados, franeleros, gente estacionada en lugares prohibidos, banquetas tomadas por particulares, entre otras conductas reprobables.

Así que en esas lejanas latitudes y en medio de un ambiente festivo por la cercanía de los 800 años de la Universidad (de hecho la ciudad está en franco remozamiento para tal efecto), presenté el trabajo correspondiente que fue publicado en las memorias del propio congreso y que en su parte medular (de la cual dí un avance para la revista el mundo del abogado) establezco:

“Este artículo es una reflexión derivada del uso que le ha dado un funcionario de la Delegación Miguel Hidalgo (Ciudad de México) a la aplicación Periscope, desde enero de 2016 a la fecha. Este hecho ha ocasionado tres momentos en particular: el primero, cuando al reprender (por cuestiones de justicia cívica) a una señora que tiraba basura en la calle, apareció el rostro de su hijo (que no era infractor ni partícipe) quien, por ser menor, quedó expuesto al discrimen social y a un reproche que no merecía; el segundo incidente ocurrió con una persona con aparente discapacidad que tuvo la misma suerte y, por último, se dio el caso de que al intentar bajar vehículos de la banqueta, el funcionario quedó sujeto a las amenazas del dueño de los vehículos, quien, al parecer, una semana después intentó privarlo de su libertad y cuya agresión terminó en lesiones y robo.

Semanas más tarde, el mismo funcionario volvió a utilizar la aplicación para exhibir a personas que, presuntamente (pero no probablemente), ejercían la prostitución, lo cual desencadenó una nueva protesta al sentirse este grupo vulnerado y discriminado por su aspecto y afectado en su dignidad.

Con estos antecedentes tenemos abierto un debate sobre el uso de esta aplicación, ya que en principio deben tomarse en cuenta los siguientes puntos:

  1. Los derechos de las personas y hasta dónde se protege, en el caso de los infractores, su intimidad o privacidad en espacios públicos mientras atentan contra una norma de cultura cívica.[1]
  2. El principio de legalidad (que el propio funcionario pretende argumentar en su favor como un acto de total transparencia) al que está sujeta toda autoridad. No hay disposición expresa para grabar a un ciudadano en tiempo real como medio de disuasión de un acto contrario a la cultura cívica o para dejar constancia de la actuación del funcionario, quien se comporta como ciudadano cuando está en funciones y en nada le beneficia argumentar que el equipo que usa es personal.

Asimismo, la actuación del funcionario no debe confundirse con la del ciudadano en cuanto al margen de derechos y obligaciones, ni tampoco puede invocar derechos personales cuando está actuando como autoridad. Lo que no significa que las autoridades no estén protegidas por el derecho, como se suele argumentar. Por ello, existe un marco regulatorio para que puedan desempeñar sus funciones y no se afecte su función ni su persona.

  1. La transparencia de los actos públicos. Esta norma permite que el ciudadano conozca del quehacer de las autoridades mediante consulta previa, por lo que no es necesario que la propia autoridad lo haga en tiempo real, y menos si, en el caso de la presunta flagrancia de una violación a la cultura cívica, existe la posibilidad de que no haya la infracción supuesta.

La transparencia en todo caso debe procurarse desde la actuación del funcionario y no enfocando en la persona transgresora. Se debe documentar la actuación de la autoridad. Esto es, la autoridad puede documentar su actuación y de hecho es conveniente que esto sea obligatorio, porque así el ciudadano podrá pedir copia del video cuando considere que la autoridad le conculcó sus derechos, pero eso de ningún modo autoriza a la autoridad para dar a conocer, en tiempo real, presuntas faltas, porque no solo prejuzga, sino que se adelanta al criterio del juez cívico y expone al ciudadano a un reproche social que también puede resultar infamante.

Lo anterior ya ocurre con las grúas de la Ciudad de México que deben de grabar sus actuaciones, o en el caso de la videovigilancia que graba en tiempo real, pero solo mediante una solicitud a la autoridad y una vez que se haya justificado dar a conocer el contenido de sus grabaciones.

4.- La naturaleza de la aplicación Periscope, que se trata de una aplicación que en red social transmite video y audio en tiempo real. Y todo lo anterior se desató porque la titular de la Comisión de Derechos Humanos de la Ciudad de México, en lugar de emitir una recomendación, se limitó a hacer conjeturas de la actuación del funcionario delegacional.

Consideramos necesario hacer esta aclaración, pues en el caso que nos ocupa, estas cuestiones parecen haber sido obviadas del contenido del documento el cual resulta, y, por ende, ambiguo.”

 

La ponencia tuvo buena aceptación y recibí comentarios positivos sobre mi presentación (la cual fue transmitida en streaming y también hice lo propio a través de periscope, coincidentemente con el tema tratado).

El propio congreso fue también una ocasión para conocer a expertos en los temas de nuevas tecnologías, de cuyos encuentros destaco el de la Dra Bibiana Luz Clara, cuyas aportaciones fueron fundamentales para mis primeros trabajos en la materia y la cálida recepción del Dr. Federico  Bueno De Mata, quien fue el encargado de la logística de este congreso y de la edición puntual de sus memorias.

 

No puedo dejar de agradecer el invaluable apoyo del INFOTEC para la realización de esta conferencia así como del viaje de investigación que hice a la par.

 

A continuación me permito compartir algunas imágenes de este evento.

 

 

 

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Sin duda fue  un privilegio académico poder estar en dichas aulas compartiendo experiencias con colegas de otras latitudes.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] De Dienheim Barriguete (2016) destaca: “Así pues, el derecho al respeto a la vida privada o intimidad, al honor e incluso a la imagen propia, son considerados ya como derechos humanos fundamentales, establecidos por diversos instrumentos internacionales como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 (artículo 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículos 17 y 19), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artículos 11 y 13), y en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (artículo 16), instrumentos todos estos firmados y ratificados por nuestro país. Cabe señalar que también existen otros instrumentos que establecen este derecho como son: la Convención de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1959, la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales aprobadas por el Parlamento Europeo y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981 y de los que México no es parte.”

XX CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO E INFORMÁTICA, SALAMANCA (ESPAÑA), 19-21 OCTUBRE DE 2016

 

 

 

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El 19 de octubre, tendré el honor de presentar una ponencia en la casa del gran maestro Don Miguel de Unamuno:  la Universidad de Salamanca.

En el marco de sus ochocientos años de historia, se llevará a cabo el XX CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO E INFORMÁTICA. Sin duda será un privilegio académico poder estar en dichas aulas compartiendo experiencias con colegas de otras latitudes.

Aquí les comparto el programa que sigue teniendo el carácter de provisional.

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Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet (resolución de la Organización de las Naciones Unidas)

  Naciones Unidas A/HRC/32/L.20
Asamblea General Distr. limitada

27 de junio de 2016

Español

Original: inglés

Consejo de Derechos Humanos

32º período de sesiones

Tema 3 de la agenda

Promoción y protección de todos los derechos humanos,
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales,
incluido el derecho al desarrollo

Alemania, Australia*, Austria*, Bélgica, Bosnia y Herzegovina*, Brasil*, Bulgaria*, Canadá*, Croacia*, Chipre*, Dinamarca*, Eslovaquia*, Eslovenia, España*, Estados Unidos de América*, Estonia*, ex República Yugoslava de Macedonia, Fiji*, Finlandia*, Francia, Georgia, Grecia*, Haití*, Honduras*, Hungría*, Irlanda*, Islandia*, Italia*, Japón*, Letonia, Liechtenstein*, Lituania*, Luxemburgo*, Malta*, México, Mónaco*, Montenegro*, Nigeria, Noruega*, Países Bajos, Paraguay, Polonia*, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Checa*, República de Moldova*, Rumania*, Senegal*, Serbia*, Suecia*, Túnez*, Turquía* y Ucrania*: proyecto de resolución

32/…   Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet

El Consejo de Derechos Humanos,

     Guiado por la Carta de las Naciones Unidas,

     Reafirmando los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados internacionales de derechos humanos pertinentes, incluidos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

     Recordando todas las resoluciones pertinentes de la Comisión de Derechos Humanos y del Consejo de Derechos Humanos sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión, en particular las resoluciones del Consejo 20/8, de 5 de julio de 2012, y 26/13, de 26 de junio de 2014, sobre la promoción, la protección y el disfrute de los derechos humanos en Internet, así como las resoluciones 12/16, de 2 de octubre de 2009, sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión, 28/16, de 24 de marzo de 2015, sobre el derecho a la privacidad en la era digital, y 23/2, de 13 de junio de 2013, sobre la contribución de la libertad de opinión y de expresión al empoderamiento de la mujer, y recordando también las resoluciones de la Asamblea General 68/167, de 18 de diciembre de 2013, y 69/166, de 18 de diciembre de 2014, sobre el derecho a la privacidad en la era digital, 70/184, de 22 de diciembre de 2015, sobre las tecnologías de la información y las comunicaciones para el desarrollo, y 70/125, de 16 de diciembre de 2015, en la que figura el documento final de la reunión de alto nivel de la Asamblea General sobre el examen general de la aplicación de los resultados de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información,

     Acogiendo con beneplácito la aprobación de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible[1], y reconociendo que la expansión de las tecnologías de la información y las comunicaciones y la interconexión mundial brinda grandes posibilidades para acelerar el progreso humano, superar la brecha digital y desarrollar las sociedades del conocimiento,

     Tomando nota de la Reunión Global de Múltiples Partes Interesadas sobre el Futuro de la Gobernanza de Internet, celebrada en São Paulo los días 23 y 24 de abril de 2014, que reconoció, entre otras cosas, la necesidad de que la gobernanza de Internet se base en los derechos humanos y que los derechos de las personas también deben estar protegidos en Internet,

     Tomando nota también de los anteriores períodos de sesiones del Foro para la Gobernanza de Internet, incluida la reunión más reciente, celebrada en João Pessoa del 10 al 13 de noviembre de 2015,

     Observando que el ejercicio de los derechos humanos en Internet, en particular del derecho a la libertad de expresión, es una cuestión que reviste cada vez más interés e importancia debido a que el rápido ritmo del desarrollo tecnológico permite a las personas de todo el mundo utilizar las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones,

     Observando también la importancia de generar confianza en Internet, en particular en lo que respecta a la libertad de expresión, la privacidad y otros derechos humanos, para que Internet alcance su potencial como, entre otras cosas, facilitador del desarrollo y la innovación, mediante la plena cooperación de los gobiernos, la sociedad civil, el sector privado, la comunidad técnica y el mundo académico,

     Reconociendo que la privacidad en línea es importante para materializar el derecho a la libertad de expresión y a no ser molestado por sus opiniones, sin injerencias, y el derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas,

     Poniendo de relieve que el acceso a la información en Internet ofrece grandes oportunidades para una educación asequible e inclusiva a nivel mundial, constituyendo así una herramienta importante para facilitar la promoción del derecho a la educación, y subrayando al mismo tiempo la necesidad de abordar la alfabetización digital y la brecha digital, que afectan al disfrute del derecho a la educación,

     Expresando su preocupación por la persistencia en muchas formas de la brecha digital entre los países y dentro de ellos y entre hombres y mujeres y niños y niñas, y reconociendo la necesidad de acabar con esas disparidades,

     Destacando la importancia de empoderar a todas las mujeres y niñas mejorando su acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones, promoviendo la alfabetización digital y la participación de mujeres y niñas en la educación y la formación en las tecnologías de la información y las comunicaciones, y motivando a las mujeres para que estudien carreras de las ciencias y las tecnologías de la información y las comunicaciones,

     Recordando los artículos 9 y 21 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que, entre otras cosas, instan a los Estados partes a que adopten las medidas pertinentes para promover el acceso de las personas con discapacidad a los nuevos sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, incluida Internet,

     Reconociendo que, para que Internet mantenga su naturaleza mundial, abierta e interoperable, es imperativo que los Estados aborden las preocupaciones relativas a la seguridad de conformidad con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, en particular en lo que se refiere a la libertad de expresión, la libertad de asociación y la privacidad,

     Profundamente preocupado por todos los abusos y violaciones de los derechos humanos cometidos contra las personas por ejercer sus derechos humanos y libertades fundamentales en Internet, y por la impunidad con que se cometen,

     Profundamente preocupado también por las medidas cuyo objetivo o efecto deliberados es impedir u obstaculizar el acceso o la divulgación de información en línea, vulnerando el derecho internacional de los derechos humanos,

     Destacando la importancia de que se aplique un enfoque basado en los derechos humanos para facilitar y ampliar el acceso a Internet, y que Internet sea abierta, accesible y cuente con la participación de múltiples interesados,

     Tomando nota con aprecio de los informes del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, presentados al Consejo de Derechos Humanos en sus períodos de sesiones 17º, 23º, 29º y 32º[2], y a la Asamblea General en su sexagésimo sexto período de sesiones, relativos a la libertad de expresión en Internet[3], y tomando en consideración el informe del Relator Especial sobre el derecho a la privacidad, presentado al Consejo de Derechos Humanos en su 31er período de sesiones[4],

     Considerando la importancia decisiva de la colaboración de los gobiernos con todos los interesados pertinentes, incluidos la sociedad civil, el sector privado, la comunidad técnica y el sector académico, en la protección y promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales en Internet,

  1. Afirma que los derechos de las personas también deben estar protegidos en Internet, en particular la libertad de expresión, que es aplicable sin consideración de fronteras y por cualquier procedimiento que se elija, de conformidad con el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
  2. Reconoce la naturaleza mundial y abierta de Internet como fuerza impulsora de la aceleración de los progresos hacia el desarrollo en sus distintas formas, incluido el logro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible;
  3. Exhorta a todos los Estados a que promuevan y faciliten la cooperación internacional encaminada al desarrollo de los medios de comunicación y los servicios y tecnologías de la información y las comunicaciones en todos los países;
  4. Afirma que la calidad de la educación cumple un papel decisivo en el desarrollo y, por consiguiente, exhorta a todos los Estados a fomentar la alfabetización digital y a facilitar el acceso a la información en Internet, que puede ser una herramienta importante para facilitar la promoción del derecho a la educación;
  5. Afirma también la importancia de que se aplique un enfoque basado en los derechos humanos para facilitar y ampliar el acceso a Internet y solicita a todos los Estados que hagan lo posible por cerrar las múltiples formas de la brecha digital;
  6. Exhorta a todos los Estados a que acaben con la brecha digital entre los géneros y mejoren el uso de la tecnología instrumental, en particular la tecnología de la información y las comunicaciones, para promover el empoderamiento de las mujeres y las niñas;
  7. Alienta a todos los Estados a que adopten las medidas oportunas para promover, con la participación de las personas con discapacidad, el diseño, el desarrollo, la producción y la distribución de sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, incluidas tecnologías de apoyo y adaptación, que sean accesibles para las personas con discapacidad;
  8. Exhorta a todos los Estados a abordar las preocupaciones relativas a la seguridad en Internet de conformidad con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, para garantizar la protección de la libertad de expresión, la libertad de asociación, la privacidad y otros derechos humanos en Internet, entre otras cosas mediante instituciones nacionales democráticas y transparentes basadas en el estado de derecho, de forma tal que se asegure la libertad y la seguridad en la red para que pueda seguir siendo un motor enérgico del desarrollo económico, social y cultural;
  9. Condena inequívocamente todos los abusos y violaciones de los derechos humanos, como torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y detenciones arbitrarias, así como la expulsión, intimidación y hostigamiento y la violencia de género cometida contra las personas por ejercer sus derechos humanos y libertades fundamentales en Internet, y exhorta a todos los Estados a que garanticen la rendición de cuentas a este respecto;
  10. Condena inequívocamente las medidas cuyo objetivo deliberado es impedir u obstaculizar el acceso o la divulgación de información en línea, vulnerando el derecho internacional de los derechos humanos, y exhorta a todos los Estados a que se abstengan de adoptar estas medidas, o cesen de aplicarlas;
  11. Destaca la importancia de luchar contra la apología del odio, que constituye una incitación a la discriminación y la violencia en Internet, entre otras cosas fomentando la tolerancia y el diálogo;
  12. Exhorta a todos los Estados a que consideren la posibilidad de formular, mediante procesos transparentes e inclusivos con la participación de todos los interesados, y adoptar políticas públicas nacionales relativas a Internet que tengan como objetivo básico el acceso y disfrute universal de los derechos humanos;
  13. Solicita al Alto Comisionado que prepare un informe sobre los medios de cerrar la brecha digital entre los géneros desde una perspectiva de derechos humanos, en consulta con los Estados, los procedimientos especiales del Consejo de los Derechos Humanos, las organizaciones internacionales, las instituciones nacionales de derechos humanos, la sociedad civil, la industria, la comunidad técnica, el sector académico y otros interesados, y que lo presente al Consejo de Derechos Humanos en su 35º período de sesiones;
  14. Alienta a los procedimientos especiales a que tengan en cuenta estas cuestiones en sus mandatos actuales, según proceda;
  15. Decide seguir examinando la promoción, la protección y el disfrute de los derechos humanos, incluido el derecho a la libertad de expresión, en Internet y en otras tecnologías de la información y las comunicaciones, así como la forma en que Internet puede ser una importante herramienta para fomentar la participación ciudadana y de la sociedad civil y para lograr el desarrollo en cada comunidad y el ejercicio de los derechos humanos, de conformidad con su programa de trabajo.

                       *   Estado no miembro del Consejo de Derechos Humanos.

                        [1]   Resolución 70/1 de la Asamblea General.

                        [2]   A/HRC/17/27, A/HRC/23/40, A/HRC/29/32 y A/HRC/32/38.

                        [3]   A/66/290.

                        [4]   A/HRC/31/64.

COLOQUIO: TIC, REGULACIÓN Y HABILIDADES DIGITALES EN SEGURIDAD INFORMÁTICA

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¿Cuál es el dilema para tipificar el grooming (ciberacoso sexual infantil)?

(una parte de este artículo fue publicado en la revista El mundo del Abogado, noviembre de 2015 y una versión más extensa fue publicada por Iter Críminis).

Hace algunas semanas, la organización Save The Children (México) me invitó a sumarme a la causa para convertir el grooming o ciberacoso sexual infantil en un tipo penal. La causa no sólo me pareció noble sino que empaticé con sus promotoras, por lo que acepté con mucho gusto la empresa sin aceptar retribución económica alguna.

Con la total libertad que me dieron emití al efecto un estudio que sería sometido a otras instituciones y empresas interesadas en el tema, pero en la tarea de tipificar encontré un gran dilema: elevarlo a tipo penal dentro del Código Penal Federal no pasaría de ser una de tantas buenas intenciones poco eficaces para combatir la conducta que nos ocupa. Ese es el dilema y me explico.

Las nuevas tecnologías de la información tienen como primer objetivo elevar la calidad de vida de las personas mediante la facilidad con la que les permiten realizar distintas actividades, entre ellas la comunicación; sin embargo, con el uso indebido de ingeniería social, estas nuevas tecnologías abren un espacio a conductas nocivas como el denominado grooming o ciberacoso sexual infantil. La inmadurez de los menores y el desconocimiento por parte de quienes los acercan a las nuevas tecnologías han dejado ese espacio en el que un depredador virtual puede actuar.

 

Peligros para la infancia. Nativos digitales

 

Hay varios riesgos o peligros en Internet para los niños, niñas y adolescentes. En la red hay depredadores sexuales, pedófilos, redes con contenidos que pueden causar mucho daño. Los casos más frecuentes tienen que ver con la pornografía, el acoso sexual (grooming), el atentado sexual, la violencia, el abuso sexual, la prostitución infantil, el tráfico con propósitos sexuales, el turismo sexual, etc.

Los niños pueden quedar expuestos a recibir o ver pornografía a través de páginas web engañosas que al abrirlas presentan fotos y videos con contenido pornográfico. También circulan páginas que utilizan niños, niñas y adolescentes en material pornográfico, correos electrónicos y lugares de chat que distribuyen imágenes y videos o invitan a participar en conversaciones sobre temas sexuales.

A través de Internet se pueden presentar páginas que reclutan, mediante engaños, a niñas, niños y adolescentes con el propósito de captarlos para el tráfico con propósitos sexuales.

En particular, consideramos que crear un tipo penal a nivel federal sólo tendría un carácter simbólico, dado que su ámbito de aplicación, por cuestiones de competencia, es reducido y no aplica a casos de fuero común que son los que engrosan esta clase de actividades.

El grooming es el acoso cometido por un adulto contra menores de edad con el fin de obtener imágenes de contenido erótico y/o pornográfico. El acosador virtual se oculta gracias a la ingeniería social, y con la facilidad que permite el medio electrónico, en una falsa identidad, con lo que obtiene que el menor confíe en él, de tal manera que se establezca un vínculo de dependencia en el que el infante no pueda librarse por falta de herramientas o madurez suficiente, y así, su voluntad quede sometida al acosador.

El grooming o child grooming es cometido entre particulares y por tanto es una conducta esencialmente del fuero común, la cual puede ser realizada desde y en distintas entidades, por lo que si no existe una regulación uniforme, esto se traduce en impunidad.[1]

Resulta necesario, en primer término, comprender la naturaleza de la conducta por legislar (tipificar como delito) y evitar en lo posible el uso de términos ambiguos que sólo permiten a los justiciables encontrar una puerta para eludir su responsabilidad penal.

El grooming como tal es un proceso que inicia en la red, esencialmente en las redes sociales, adonde los infantes acceden hoy en día sin la supervisión de los padres y sin que los filtros establecidos pongan un freno inmediato. Se trata de la falsa identidad que utiliza un adulto para seducir a un menor y obtener, a través del engaño o la extorsión, imágenes eróticas y, de ser posible, alcanzar un encuentro con la víctima.

También, a partir de este tipo de imágenes pero sin el propósito de obtener mayor material, sino de denostar al menor, existen personas que pudieran chantajearlo (mera extorsión).

Es por ello que resulta necesario contar con un tipo penal que comprenda el grooming en toda legislación local y federal al tiempo que permita la cooperación en la materia y el combate uniforme al delito electrónico.

En particular, la conducta conocida como child grooming es observada como una fase previa para la comisión de un delito (precursora de delitos como pornografía infantil, pederastia, trata, abuso sexual, etc.) y no como una conducta autónoma susceptible de castigo, a pesar de que está fundada en el engaño y la seducción que realiza un adulto con fines erótico-sexuales.

 

ARGUMENTOS PARA LA TIPIFICACIÓN DEL GROOMING EN MÉXICO

 

El grooming es una conducta realizada por un adulto a través de un dispositivo digital (tableta, teléfono inteligente, computadora) o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación haciendo uso del engaño o de propuestas falsas para contactar o enganchar a un menor, con la intención de cometer los delitos descritos a continuación u otra conducta que lesione su normal desarrollo físico y emocional:

  1. trata de personas,
  2. abuso sexual o
  3. pornografía infantil.

De acuerdo con datos revelados por la Asociación Mexicana de Internet (AMIPCI), la presencia de niñas, niños y adolescentes en Internet ha incrementado en los últimos años; actualmente, el 38% de los usuarios en Internet tiene entre 6 y 18 años de edad, porcentaje que sobrepasa al de adultos jóvenes juntos (19-34 años), y se estima que en promedio la incursión en de los espacios digitales inicia a los 8 años.

Los groommers son un riesgo latente en nuestro país. En lo que va de este año, la Comisión Nacional de Seguridad, a través de la Policía Federal, ha detenido a 6 presuntos responsables del delito de producción y distribución de pornografía infantil, quienes administraban distintos perfiles de orientación pederasta en redes sociales. Y este dato continuará en aumento si esta práctica sigue sin considerarse un delito en México.[2]

El incremento en el uso de las TIC por parte de niñas, niños y adolescentes es un gran paso para garantizar su derecho al acceso a la información, educación y expresión; no obstante, en los últimos años, el Internet se ha visto utilizado para la producción y distribución de materiales que representan violencia sexual contra la niñez. Los ciberacosadores han encontrado en las redes sociales, en los correos electrónicos, los chats, en los ciberjuegos o en los teléfonos inteligentes una nueva ruta más fácil, rápida y prácticamente sin riesgos para contactar y engañar a niños, niñas y adolescentes.[3]

Para que tenga verdadera eficacia el tipo penal de child grooming o ciberacoso sexual infantil, es necesario pasar por distintas etapas legislativas como lo son: la elevación a rango constitucional la protección del bien jurídico tutelado y, posteriormente, legislar sobre el delito en sí. Lo anterior para que no corra la suerte de los delitos informáticos incluidos en el catálogo penal de 1999 y cuya efectividad es casi nula por el limitado alcance del Código Penal Federal en asuntos del fuero común.

 

Rasgos propios del grooming

 

El especialista Luis Torres González, con base en la experiencia internacional, define los rasgos del delito de grooming: [4]

De partida, el child grooming, como se conoce,[5] no es una terminología recogida en nuestro ordenamiento jurídico, sino que se trata de una expresión que describe principalmente un nuevo fenómeno criminológico. En términos generales, su denominación alude principalmente al conjunto de acciones desplegadas por un adulto, para tomar contacto con un niño, a través de cualquier medio tecnológico con el objeto de entablar una relación con él, ganarse su confianza y en definitiva determinarlo a involucrarse en situaciones de carácter sexual. Las conductas realizadas por estos adultos, en sí mismas, son atípicas y, mientras no traspasen los límites de cualquiera de los delitos que protegen la indemnidad sexual, no son punibles. Su naturaleza, más bien, se corresponde con actos preparatorios para la comisión de alguno de los ilícitos ya contemplados en nuestro ordenamiento penal sexual, no existiendo entonces como una figura autónoma propiamente.[6]

La carencia legislativa a que hace referencia la cita anterior resulta aplicable en México, habida cuenta de que no existe disposición que frene los actos preparatorios del depredador sexual en quien debería enfocarse la norma.

Al respecto, el nuevo artículo 183 bis del Código Penal Español dispone que:

el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra Tecnología de la Información y la Comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.[7]

 

En particular, si bien esta redacción puede constituir un punto de partida para crear el tipo penal, se debe procurar evitar fórmulas ambiguas que eleven el umbral probatorio o que hagan ineficaz la fórmula típica o el delito. Se propone, a diferencia del texto arriba mencionado, realizar un texto que no remita a otro artículo, salvo para agravar la conducta. Así también hacer un tipo penal concreto y sin ambages.

En Chile existe el proyecto de ley 9901-017 de enero de 2015 que tiene como fin modificar el Código penal para sancionar la seducción de menores.

Sin embargo, debemos tomar en consideración que tanto en España como en Chile sólo se aplica un solo código penal en todo el territorio, lo que no acontece en el caso mexicano, y es por ello que se requiere, para alcanzar una eficacia plena, que si el grooming se considerará un delito, antes pase por el tamiz de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la misma manera que ha ocurrido con delitos como el secuestro y la trata cuya única solución de combate ha sido la realización de leyes uniformes para todo el territorio nacional.

 

Aspectos relevantes que deben considerarse en una reforma al Código Penal Federal

 

Los delitos informáticos previstos en el Código Penal Federal sólo son aplicables en los supuestos de los artículos 104 constitucional y 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. El legislador tiene, entre otros pendientes, legislar y unificar el tratamiento que deberá darle a los llamados “delitos informáticos” con el fin de no dejar vacíos que sean aprovechados por la criminalidad “en línea” o informática.

Antes de que se hiciera un catálogo de conductas, como lo encontramos en el Convenio de Budapest (2001), en 1999 se incorporaron delitos informáticos al Código Penal Federal, los cuales no son aplicables sino cuando se den las condiciones de competencia que señalan los artículos 104 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por lo que un particular, como ocurriría en la mayor parte de casos de grooming, sólo está protegido por las leyes del fuero común. A pesar de todo, establecer un catálogo claro de delitos informáticos sigue siendo asignatura pendiente.

 

Desde 1999, los delitos informáticos son regulados en el Código Penal Federal

En 1999, cuando el Código Penal Federal regía en el Distrito Federal para los delitos de fuero común, se incluyó un catálogo de delitos del artículo 211 bis 1 al bis 7.

Los tipos penales antes citados han sido duramente criticados por la amplitud de conductas que encierran, por no establecer con claridad el bien jurídico tutelado y por contener fórmulas que pueden tener distintos significados, de tal modo que se vulnera el principio constitucional de exactitud en la ley penal.

 

Conflicto competencial

 

Por lo anterior, si las conductas se despliegan en el ámbito del fuero común, no hay fundamento que permita federalizarlas con la aplicación del Código punitivo federal (véase la tesis Tesis: 1a./j. 3/2000 sobre Competencia Penal, dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación).

Estas hipótesis referentes a las reglas que deben tomarse en cuenta para la resolución de un conflicto competencial tienen que concatenarse con los supuestos que un órgano jurisdiccional del fuero federal debe conocer del asunto, esto es, con los supuestos contenidos en el artículo 50, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

Dentro de las hipótesis normativas que le dan la competencia al órgano federal, no se encuentra ubicada la que le permita juzgar supuestos hechos ocurridos entre particulares, cuya calidad de sujetos activos o pasivos no los ubica tampoco en el ámbito federal.

El Código Penal Federal es ¾valga la redundancia¾ una ley federal; no obstante, para poder considerar su contenido como “ley federal” en términos del artículo 104, fracción I constitucional, ¾o dicho de otro modo¾ para poder estimar como federales los tipos que en él se prevén, es necesario que la conducta tipificada como tal corresponda a alguna de las materias respecto de las cuales la federación tiene alguna facultad para legislar en toda la república o porque se trate de un tipo en el que la federación sea el sujeto pasivo, dado que la calidad de “federal” de un delito no proviene de que se encuentre previsto en el mismo, así como tampoco puede considerarse como ley federal el Código Penal Federal por el simple hecho de denominarse así, sino que será ley federal en cuanto prevea delitos relacionados con las fracciones XXI, XXX y demás relacionadas del artículo 73 constitucional.

Así, nuestro máximo tribunal consideró en su momento que para resolver el problema de interpretación se determinó que el artículo 104 constitucional, en su fracción I, cuando alude a “controversias del orden criminal que se susciten sobre el cumplimiento o aplicación del leyes federales”, se refiere a los asuntos que surjan en virtud de tipos penales relacionados con las materias atribuidas a la federación o las facultades para legislar que le estén conferidas constitucionalmente.

Con esa idea, los delitos informáticos son materia de cada legislación estatal o del Distrito Federal, por lo que su ausencia sólo afecta a particulares, y si recurren a la instancia federal para eludir este vacío, no sólo no prosperará su acusación, sino que quedará sujeta a otra decisión que ya ha tomado la Corte respecto de actuaciones realizadas ante una autoridad incompetente: la nulidad de dichas actuaciones y, por ende, el final del camino por cuanto hace a este tema.

Para evitar la impunidad y darle eficacia al tipo penal planteado, se propone su necesaria elevación al texto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en particular, adicionar la fracción XXI del artículo 73, y luego, como consecuencia inmediata, legislar sobre el grooming, ya que plasmarlo únicamente dentro del Código Penal Federal podría ser una acción ejemplar, pero no sería aplicable a los casos del fuero común (que serían los únicos, en nuestro parecer) y sólo tendría un carácter simbólico.

Ahora que inicia una nueva legislatura, habrá que pasar por esa línea delgada entre el discurso y la acción. Una gran acción sería reflexionar sobre el alcance que tendrán sus creaciones legislativas y por ahí pasa justo este tema.

 

Conclusiones

 

1.- Si solamente se legisla el grooming en el Código Penal Federal, no tendrá la aplicación esperada, debido a que esta conducta que ocurre en la mayoría de los casos en el ámbito del fuero común.

 

2.- Un tipo penal sin eficacia es sinónimo de impunidad.

 

3.- Se sugiere la inclusión de la protección constitucional de los menores por cuanto hace a su normal desarrollo psicosexual y en particular para prevenir ulteriores conductas como la trata o la pornografía infantil, y por tanto, reservar dichas materias para legislar al Honorable Congreso de la Unión, específicamente en la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[1] Véase Luz del Carmen Martí Capitanachi, “El derecho ¿Insuficiente ante la protección de la juventud y de la infancia en internet?”, Revista Letras Jurídicas, núm. 4, julio de 2001, pp. 1-9 [http://vlex.com/vid/42177782].

[2] Fuente: Save The Children México. Referencias:

  • Según datos oficiales que el Instituto Nacional de Migración, la Fiscalía Especializada para la Violencia contra la Mujer y el Tráfico de Personas, la Subprocuraduría especializada en investigación de delincuencia organizada y la Unidad Especializada en Investigación de tráfico de menores, personas y órganos entregaron a la UNODC para este reporte.
  • Datos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
  • Dato de la PGR en el Senado de la República, Septiembre 2013.
  • Senado de la Republica. “Del Senador Adolfo Toledo Infanzón, del Grupo Parlamentario del PRI, la que contiene punto de acuerdo en contra de la pornografía infantil vía Internet.” Gaceta Parlamentaria. Número 21. Año 2006.
  • Encuesta Nacional sobre Disponibilidad y Uso de las Tecnologías de la Información en los Hogares.
  • Datos del INEGI. Encuesta Nacional sobre Disponibilidad y Uso de las Tecnologías de la Información en los Hogares.

[3] En el proyecto de ley chileno para modificar el Código Penal (enero de 2015) se lee en su exposición de motivos: “El grooming tiene como consecuencia un detrimento moral y psicológico del o de la menor de edad, el abusador tiene como objetivo el conseguir su control emocional del niño o la niña con el objetivo de obtener algún tipo de contacto sexual. En Chile hemos asistido a un aumento en estas conductas, medios de prensa han mostrado muchos casos en que abusadores de menores contactan a sus posibles víctimas a través de Internet, de hecho, solo durante el año 2012 la Brigada del Ciber Crimen de la Policía de Investigaciones detectó 296 casos de grooming, los que respecto al año 2011 habían aumentado en un 33,7%. Esto no considera la ‘cifra negra’ de casos que no son denunciados por niños y niñas que callan estos intentos de contactos. En medios de prensa, Danic Maldonado, subcomisario de la Brigada del Ciber Crimen explicaba el modus operandi de cómo se desarrollaba esta conducta: ‘Un hombre, también se dan casos de mujeres, pero en general son hombres, toma contacto con un menor de edad a través de las redes sociales e inicia un proceso de amistad y comienza a seducir a sus víctimas para lograr su confianza. Luego de eso comienza a pedir videos o fotografías en que aparezca sexy y va subiendo de tenor las peticiones’, agregando que ‘[l]os menores terminan accediendo pensando que van a perder la amistad. Cuando el victimario logra obtener algún video o imagen amenaza con publicarlo o enviarlos a sus colegios. Algunas veces es en este paso donde alertan a sus padres y ellos hacen las denuncias, sin embargo, muchos terminan en abuso sexual tras juntarse con sus agresores’. De hecho, de acuerdo a cifras de la tercera medición del Índice de Generación Digital, que elaboró Educarchile, VTR y Adimark, publicado el año 2011, ha existido un explosivo incremento en el acceso a la Internet entre los estudiantes de nuestro país. Según este estudio, en Chile existe un acceso casi universal a Internet, el 74% de los hogares con niños en edad escolar tiene un computador, el 56% de los niños tiene acceso a Internet en el hogar, número que se amplía a un 96% si consideramos que dichos menores pueden conectarse desde cyber cafés o de sus establecimientos educacionales. Casi un 40% de los niños se conectan a la red los 7 días de la semana, y lo que es preocupante y justifica esta moción, más del 40% de los niños chatea con desconocidos. Por lo anterior es que quienes firmamos el presente proyecto de ley, y en atención a prevenir estas conductas, creemos que se hace necesario establecer en la legislación chilena una norma que persiga a los pedófilos que utilizan Internet para seducir a menores, ya que actualmente en nuestro país existe un vacío legal, debido a que el Código Penal exige que este intento de seducción se dé cuando el adulto esté en presencia física del menor de edad”.

[4] Véase Luis Torres González, ¿Existe el delito de grooming o ciberacoso sexual infantil?: una aproximación desde la óptica jurídico-penal (especial referencia al proyecto de ley que modifica el artículo 366 quáter del Código Penal), Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, Fiscalía Nacional, Santiago de Chile, 2009, disponible en: http://www.monografias.com/trabajos-pdf4/a-existe-delito-grooming-o-ciber-acoso-sexual-infantil/a-existe-delito-grooming-o-ciber-acoso-sexual-infantil.shtml.

[5] “La palabra grooming proviene de un vocablo de habla inglesa, en referencia al verbo groom, que alude a ‘conductas de acercamientos, preparación, acicalamiento de algo’. Por su parte, la expresión ‘child grooming’, en el uso dado por los anglosajones consiste en ‘las acciones deliberadas que toma un adulto para crear una relación de confianza con un niño, con la intención de tener contacto sexual con posterioridad’”. Definiciones de Félix Inostroza, Francisco Maffioletti, y Macarena Car, “¿Qué es el grooming o ciberacoso sexual a niños a través de Internet?”, Revista Jurídica del Ministerio Público, núm. 35, 2008, pp. 230 y 219, citadas en ibidem, p. 2.

[6] Ibidem, p. 3.

[7] Ibidem, p. 5.

Presentación del libro en el INACIPE. 17 de febrero a las 16:00 hs.

CartelAnalisisLegisla copia

Análisis de la legislación penal mexicana en informática. Retos y Perspectivas (Ubijus, México, 2015)

Ubijus publicó este mes el libro Análisis de la legislación penal mexicana en informática. Retos y Perspectivas (Nava Garcés, Alberto E., Ubijus, México, 2015)

En la  cuarta de forros se lee:

¿Se ha legislado sobre los delitos informáticos en México? ¿de qué manera? ¿es nuestra legislación acorde a la que existe en el ámbito internacional? ¿qué tan eficaz ha sido la legislación?

El presente estudio desarrolla un documento diagnóstico del trabajo legislativo pendiente y de las áreas de oportunidad para combatir con eficacia el fenómeno del delito electrónico.

Tenemos elaborados cuatro trabajos de referencia sobre el tema: Análisis de los delitos informáticos, publicado por Porrúa en 2005 (su segunda edición apareció en 2007), La prueba electrónica en materia penal (Porrúa, 2011), Ley Federal de protección de Datos personales en posesión de los particulares, con comentarios (Porrúa, 2012), Compilación legislativa en materia electrónica en América Latina (documento de trabajo publicado en forma electrónica por el INACIPE en 2013) y el libro coordinado El Derecho en la era digital (Porrúa, 2013). Pero los avances tecnológicos hacen necesario escalar hacia la generalidad de las tecnologías, así como al universo de conductas que, sin ser nuevas, se valen de los recursos tecnológicos para vulnerar el orden y atentar contra bienes jurídicos valiosos. Por lo tanto, planteamos la necesidad de tener en Latinoamérica una legislación base que permita la cooperación en la materia y el combate uniforme al delito electrónico.

Esta investigación se propone hacer el discrimen sobre lo que hasta hoy se ha escrito en materia de delitos informáticos en México y sus limitaciones.

En particular destacan mucho ensayos legislativos en distintas legislaciones estatales locales (Veracruz, Tabasco, Nuevo León y Zacatecas, por ejemplo) en donde se ha pretendido establecer tipos penales que no contribuyen a la solución del problema, han sido coyunturales o faltas de técnica, pero también abordaremos aquéllos instrumentos internacionales como ACTA (acuerdo antifalsificación), cuyo contenido puede contravenir normas de carácter interno.

(tomado de la cuarta de forros)

 

 

Espero que este trabajo, que tiene muchos vasos comunicantes con trabajos anteriores y que actualiza algunos datos e incluye proyectos de ley para la discusión sobre su viabilidad, sea de su interés.

 

 

 

Ubijus 2014