Comparto con ustedes, un pequeño trabajo donde tuve la oportunidad de coordinar a un excelente grupo de investigadores, que trabajaron con gran esmero, sin importar múltiples tardes de trabajo y días de descanso sacrificados para este noble proyecto.
Agradezco desde luego, la invitación que me hicieron las autoridades del INACIPE para participar en este proyecto.
por supuesto pueden tomar las citas que deseen, citando la fuente.
Recientemente hubo un caso donde fallecieron tres escoltas del Procurador General del Estado de Morelos. Las teorías se dividen entre lo que pudo ser un atentado o un error. Si fuera lo segundo, podríamos retomar un ejemplo que aparece en el libro El error en el Derecho Penal, Porrúa, México, 2007. (de Nava Garcés)
Caso 1.- Un grupo de agentes judiciales del Distrito Federal se adentra en territorio del Estado de México, mientras persigue a un grupo de conocidos y peligrosos secuestradores. Avisan por radio de la persecución en cita así como de la incursión al territorio de la entidad vecina. En el Estado de México, un grupo de judiciales se entera del ingreso a su territorio de un grupo de secuestradores, por lo que salen a su encuentro. Ambas corporaciones policíacas utilizan vehículos sin algún indicativo de la corporación a la que pertenecen. Asimismo utilizan ropa común sin distintivo alguno. Los secuestradores encuentran un lugar boscoso donde, al amparo de la oscuridad logran desaparecerse de la vista de sus perseguidores y del inminente encuentro con los otros policías que iban a su encuentro. Ambos grupos policíacos se encuentran de frente. Se observan armados y apuntándose uno al otro. Comienza la balacera. No hay heridos. Sólo daños materiales a las patrullas, especialmente a las del Estado de México. Logran identificarse como grupos policíacos. Se detiene la balacera. Se aprehende a los policías judiciales del Distrito Federal. Se les acusa del delito de Daño a los bienes.
Lo que en un principio Ferri hubiera denominado como “una legítima defensa doble o recíproca”[1], lo cierto es que en nuestros tribunales se eludió el estudio a fondo sobre el particular. Los policías judiciales salieron absueltos, pero nunca con una sentencia clara y apegada a los hechos, sino ante la imposibilidad de juzgarlos por cuestiones que obedecían más a defectos en el procedimiento que a un estudio sobre el fondo, lo que reitera nuestra insistencia en que se aborde el tema en el lugar donde la dogmática cobra actualidad: en el foro.[2]
[1] En su libro Defensas Penales, Ferri escribió: Este es, pues, el problema sobre el cual tengo ahora el honor de llamar vuestra atención. He pedido y os pido meteros ‘en la camisa del acusado’, porque en mi experiencia profesional, más que en mi reflexión de amante del estudio, he comprobado que cuando el juez llega a realizar este deber suyo, es decir, el de ponerse en la ‘camisa del sindicado’, la sentencia siempre corresponde a la justicia y a la realidad.
Quiero daros de esto un solo ejemplo. Hace algunos años, en un sonado proceso de competencia de los tribunales de jurados, trasladado de la Romaña a Módena por legítima sospecha, anuncié y sostuve una tesis que era nueva, tanto en la ciencia como en la práctica. Se trataba de cinco o de seis homicidios que habían ocurrido un domingo en la tarde, en un villorrio vecino a Rabean, entre republicanos y socialistas. Se encontraron en el patio de una hostería. En un momento dado, no sé cómo, surgió un choque sangriento y en pocos instantes quedaron cinco cadáveres sobre el terreno. Los autores no fueron detenidos y se marcaron después a sus casas. Se adelantó el proceso ante el tribunal de Módena. Yo sostuve la tesis de la legítima defensa recíproca. Recuerdo que el representante del ministerio público, que no tenía la ciencia, la agudeza de ingenio y la inteligencia del actual representante de la acusación pública, dio un salto en su poltrona, cuando, en una de las primeras audiencias, me escuchó enunciar una tesis de tal naturaleza, y exclamó: ‘¡Jamás he oído decir cosas semejantes!’. Yo le repuse: ‘Desde ahora en adelante no volverá a decirlo’ (Risas)
Y sostuve aquella tesis que a primera vista puede parecer un contrasentido, una contradicción. ¿Cómo? ¿Legítima defensa recíproca? La legítima defensa se admite solamente contra un injusto agresor. Si es necesario un injusto agresor, no puede haber legítima defensa recíproca, porque esto querría decir que tanto el uno como el otro individuo es un injusto agresor. Estas es la conclusión de la lógica abstracta, pero la observación de la realidad humana demuestra, en cambio, que la defensa puede ser legítima, tanto de parte del uno como de parte del otro.
Vosotros, ahora que os sentáis en vuestros sillones de jueces, tranquilos, debéis considerar el momento en que aquellas personas obraron; si por equivocación, por una ilusión sensorial, el uno creyó ser agredido por el otro, y aquel otro, viendo venir delante aquella persona, reaccionó. Es este un caso de legítima defensa recíproca en el cual cada uno cree de buena fe que es agredido, toma erróneamente cualquier movimiento de su adversario como un movimiento para atacarlo y entonces se pone en defensa, y si el equívoco no se esclarece, uno y otro mata creyendo que se defiende.
He aquí la legítima defensa recíproca, ya que en la legítima defensa, el estado de ánimo de quien obra vale más, para juzgar la responsabilidad, que la realidad objetiva de los hechos. Esos dos grupos en aquel patio creyeron, con un movimiento cualquiera de uno de ellos, ser agredidos, y se lanzaron el uno contra el otro para defenderse. Y los jurados de Módena absolvieron a unos y otros, a pesar de las trágicas consecuencias del hecho, porque se convencieron de que hay casos trágicos que responden a veces a la realidad de la vida.
Pero haced una hipótesis: una noche, en una hora de la madrugada, después de media noche, un individuo llega a su casa. Abre el portón. Hay un corredor. En el fondo de este ve a una persona. ¿Qué está haciendo? Tiene inmediatamente la impresión de que es bueno ponerse en guardia contra un posible agresor. Si tiene un arma, la empuña. El otro individuo puede ser solo el sereno que espera a la doméstica para galantearla; pero este ve a aquel individuo, que no conoce, con el arma empuñada. Y cree que quiere matarlo. En esta forma solo se defiende. ¿Cuál de los dos es el agresor y cual el homicida? Si por desgracia el equívoco no se esclarece antes del conflicto, pueden sobrevenir consecuencias trágicas. He aquí el caso de la legítima defensa recíproca. Y es solamente poniéndose en las condiciones de esos dos individuos, es decir, en su estado de ánimo, en la creencia de la buena fe de que uno y otro es agredido por el adversario, como el juez puede impartir justicia.
Si, por tanto, para hacer justicia es preciso que el juez comprenda y sienta, no solo las condiciones materiales de los hechos sino también, y sobre todo, las condiciones subjetivas del reo, es necesario que en relación con la causa presente hagamos la reconstrucción moral y social del momento en que los acusados pudieron haber participado en la muerte de Sonzini y Simula, para deducir de él el grado de culpa, cuya responsabilidad deben asumir frente a la justicia humana.” (Ferri, Enrico, Defensas Penales, 6ª ed. (trad. Jorge Guerrero), Temis, Bogotá, 2000, pp. 149 – 150.)
[2] Sobre la defensa propuesta por Ferri, Nodier Agudelo Betancur escribe:”En este punto debe destacarse la genialidad de Ferri cuando en la defensa de los campesinos de Ravena ideó la tesis de la ‘legítima defensa recíproca’; si bien hay que decir que tuvo un error de conceptualización. En efecto, entre los campesinos de dos veredas había serias disputas, animadversión y prevención; unos iban y otros venían por el mismo camino y se encontraron en determinado sitio en una explanada: en pocos momentos hubo un tendal de muertos y heridos. Largas fueron las disputas en la audiencia, pues los abogados de un grupo echaban la culpa al otro grupo y los de éste a aquéllos, etc. Enrico Ferri fue el último en tomar la palabra y pidió la absolución para todos: obraron en ‘legítima defensa recíproca.’
Es admirable la genialidad del autor al concebir que en un momento dado se pudiera absolver a ambos contrincantes; sin embargo, se equivocó el autor en el fundamento. Porque, en verdad, no puede haber legítima defensa contra una legítima defensa; lo que sucedió es que unos, creyendo que se les atacaba, obraron en defensa putativa: por el error en el que incurrieron obraron sin culpabilidad; los otros sí obraron en legítima defensa, pues como en la defensa putativa el comportamiento es típico y antijurídico, esta es la base de la agresión injusta que posibilita la legítima defensa.
O sea, la absolución para uno se funda en la inculpabilidad, y para los otros, en la justificación.
Normalmente las causales de inculpabilidad hay que alegarlas, mientras que las causales de justificación no hay que alegarlas necesariamente.
Según la doctrina, las causales de justificación son objetivas o prevalentemente objetivos en el siguiente sentido: lo justo o injusto de un acto no depende ni de las creencias del autor ni de sus cualidades; lo justo o injusto depende de las valoraciones objetivas del legislador.” Agudelo Betancur, Nodier, La Defensa putativa en el nuevo Código Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, pp. 26 – 27.
Para adquirir el libro El error en el Derecho Penal ingrese a esta liga:
https://www.porrua.mx/pagina-busqueda.php?s=nava+garces+&type=a
(entrevista realizada al Dr. Alberto Enrique Nava Garcés por @JuristasUNAM, que es el usuario de Twitter que aglutina al mayor número de abogados en México )
La lectura ha acompañado mi vida desde que aprendí mis primeras letras.
Los textos de infancia considero que fueron fundamentales para dejarme el hábito (y claro, el placer) de la lectura. Recuerdo los cuentos de los hermanos Grimm, por supuesto y a Dickens con su Cuento de Navidad.
Pero, más allá de la literatura, recuerdo la curiosidad que despertó un libro titulado Historia desde 1939, de la colección Salvat. Creo tener desde entonces el gusto por la Historia.
En 1984, siendo aún estudiante de secundaria, comencé a leer poesía, tal vez sea el género que más me guste de la literatura.
En la preparatoria me aproximé a la obra de Alfonso Reyes de ahí di el salto hacia Carlos Fuentes, Jorge Luis Borges y al gran escritor Julio Cortázar, cuyos cuentos no tienen igual.
Pocos años después, conocí el trabajo de Octavio Paz, cuya poesía consideré fundamental y en mi concepto es una cúspide del arte. Por cierto, en 2001 solicité se llevaran sus restos a la Rotonda de las personas ilustres y recibí un rotundo “no”. Para nuestro Nóbel no se ha levantado el monumento que se merece. Es algo que lamento.
Otros libros que han marcado mi vida son sin duda: El General en su laberinto, de García Márquez, la obra de Joseph Roth, que es mi autor favorito y Noticias del Imperio, de Fernando del Paso, que creo es la mejor novela del siglo XX mexicano, aunque sé que esto abrirá una polémica por quienes consideran que ese mérito le corresponde a la obra de de Rulfo.
La literatura tiene un gran puesto en mi vida.
Leer. Me gusta leer libros, periódicos, revistas. Y si pudiera decir otro, el cine. Como ejemplo, le comentaré que cada año tengo un curso en Chetumal, Quintana Roo. Bueno, mis alumnos de la Universidad Modelo saben que después de clase me voy al cine, invariablemente. El gusto por el cine es algo que también traigo desde la infancia.
Y agrego un pasatiempo más: la música, que, curiosamente disfruto únicamente mientras conduzco, tal vez por eso, pocas veces me quejo del tráfico.
La Facultad de Derecho tiene una gran tradición de grandes maestros. Cada generación ha dado grandes nombres y por tanto gran lustre a nuestra Alma mater. Según datos duros, el nivel académico actual ha conservado esa tradición, lo cual me hace sentir orgulloso.
Las nuevas tecnologías de la información han cambiado la vida de toda esta generación, tanto de migrantes como de nativos digitales. El Derecho debe adecuarse y ponerse al día con esos cambios. Ya tenemos la firma digital, las comunicaciones como nunca antes, los primeros juicios en línea y claro, de un modo signficativo la industria tecnológica ha cambiado los paradigmas de la creación.
La música en línea ha tenido que buscar nuevos modelos de negocios, algunos de ellos con un éxito significativo, como itunes.
Pero el reverso de la moneda es un tanto hostil para los nuevos creadores, pueden grabar un cd o publicar un poema en la red. ¿Cómo evitar el plagio de su obra? El registro de la misma es fundamental, pero la eficacia estará siempre a prueba.
No por nada dicen que la juventud es esa enfermedad que se quita con los años.
Cuando uno es joven se hace de muchos héroes, ese alter ego que nos lleva a admirar lo que aparentemente pueden ser buenas causas o que representan lo que quisieramos hacer, por eso, la llama de la juventud es aquello que persiguen las generaciones siguientes, para darle movimiento a sus planes.
Anonymus es la versión virtual de lo que otros hacen con agrupaciones reales, con protestas aparentes, como semillero o catapulta de intereses políticos, por ejemplo.
Los jóvenes carecen de experiencia y los adultos (migrantes digitales) carecen de los conocimientos técnicos de las sobre las nuevas tecnologías, eso los hace propensos a ser víctimas de algún delito. Para los primeros, es importante transmitirles los peligros que trae la red consigo. Para los segundos, la capacitación de sus nuevas herramientas es lo ideal.
No. Creo que la cadena perpetua nos deshumaniza; nos demuestra que como sociedad sólo sabemos reaccionar ante el delito, pero no prevenirlo. Que no hemos creado las condiciones para disminuir su incidencia. Y creo además que la cadena perpetua arrastra a las demás penas a la alza, en esa punibilidad que más bien obedece al discurso político que tanto ha incidido para tener un catálogo penal tan amplio como inaplicable…
Las condiciones de vida de los internos. Es poco político lo que digo, pero el sistema está creando sus propios venenos para la sociedad. Esa gente reprimida, golpeada, ¿con qué ánimos saldrá si tiene una condena baja? ¿le deberá respeto a la sociedad? ¿qué aprendió en el interior?
El nuevo sistema de justicia penal es como lo dice su pregunta, un cambio en el paradigma, un cambio cultural. Se ha procurado cambiar el sistema y se ha puesto un gran énfasis en la infraestructura. Se han comenzado a capacitar jueces y fiscales. Los defensores somos los que vamos a la zaga, con resistencias, dudas y a veces con críticas de lo que puede ser un verdadero naufragio jurídico. En Chihuahua, que es uno de los pioneros del sistema, se han tenido que hacer diversas modificaciones legislativas para tratar de que sus instituciones sean eficaces.
La reforma constitucional de 2008, es trascendente, pero para su debida implementación se deberá incidir en el trabajo legislativo que pasa por las leyes sustantivas, además de las adjetivas que están cambiando. Si esto no ocurre, el sistema habrá cambiado parcialmente y podría colapsar como está ocurriendo con el sistema de justicia actual. El nuevo sistema se funda más en los mecanimos alternos que en el propio juicio oral al que tanto énfasis se le ha dado.
Es cuestión de cultura, nada más. Estamos preparados. ¿lo estarán nuestros legisladores al cambiar las leyes, crear nuevas instituciones y aprobar los presupuestos neecesarios para la infraestructura que se necesita? ¿Lo estarán nuestras policías cuando llegue su turno de investigar?
Juristas UNAM ha aprovechado las bondades de la red, ha logrado aglutinar en twitter al mayor número de seguidores en el ámbito jurídico y eso permite exponer la obra y los trabajos de quienes tratamos de contribuir en algo a la vida jurídica del país. Es loable su trabajo, pues vincula a tantos abogados, con tantas especialidades como a aquellos que todavía disfrutan de la vida del estudiante.
Muchas gracias.
(publicada en el Mundo del Abogado, junio de 2012)
¿De qué manera han revolucionado las nuevas tecnologías de la comunicación al Derecho Penal?
Los delitos cometidos a través de medios informáticos o electrónicos han acompañado a esta nueva era de prodigios tecnológicos que, en los últimos veinte años, ha revolucionado la vida diaria de las personas. Esto debido a que la computación, la telefonía celular, los nuevos instrumentos de audio y video son aparatos que acompañan el transcurso de la vida cotidiana. Por ejemplo, hace poco se inició en México el sistema para hacer pagos a través del teléfono celular, lo que permite al sujeto común pagar algún bien o servicio sin traer un solo billete o moneda.
Los adelantos tecnológicos tienen sus bondades, derivadas del objetivo con el que se desarrollan: mejorar la calidad de vida de sus usuarios. Esto se traduce en comunicaciones ágiles, procesos administrativos más eficaces y en ahorro de horas/hombre en el trabajo cotidiano.
Es por eso que el Derecho no puede mantenerse apartado de aquéllos que utilizan las nuevas tecnologías como el medio para realizar delitos.
En razón de que Internet no reconoce límites geográficos y que los delitos traspasan las fronteras, se ha tomado la conciencia de la necesidad de cooperación conjunta para combatir el delito informático, por ello se critica que nuestra legislación sobre delitos informáticos no esté al día.
¿Cuál es el perfil de los usuarios de las nuevas tecnologías?
Creo que resulta importante señalar que en México, según los datos de la AMIPCI, sólo tienen acceso a las nuevas tecnologías alrededor de cuarenta millones de cibernautas; esto significa que la mayor parte de la población no tiene acceso, no conoce el medio y, por tanto, no conoce las bondades y peligros que encierra la red. Por ello, estoy convencido de que la ola más grande de la informática apenas está por venir.
De estos cuarenta millones de personas distinguimos dos grandes grupos que observamos a partir del estudio de las redes sociales en internet: nativos y migrantes digitales.
El nativo digital es aquella persona que ha nacido y se ha desarrollado con el uso de las nuevas tecnologías, éstas son parte de su cotidianidad y, por tanto, no necesita manuales o instructivos para entender su funcionamiento; desarrolla vínculos personales a través de los medios electrónicos, pero su falta de malicia lo puede llevar a confiarse y depositar en dispositivos electrónicos ingentes cantidades de datos personales y compartirlos sin discrimen alguno.
El migrante digital, en donde me inscribo, no creció con las nuevas tecnologías, por el contrario, se ha ido adaptando a las mismas conforme evolucionan, requiere de manuales o instructivos y sus vínculos en la red, esencialmente, son para fortalecer los que tiene en la vida real. Por su desconocimiento de este tipo de tecnologías (y de sus riesgos), puede depositar ingentes cantidades de datos personales.
¿Cómo están regulados los delitos informáticos en nuestro país?
Brevemente te podría señalar que, como en otros países de la región, se ha dado una respuesta local a un problema global, y si esto lo dividimos entre las tantas entidades federativas, podemos concluir que la legislación en materia de delitos informáticos es deficiente.
Fue Sinaloa el primer estado de la República que incluyó algunos tipos en su Código penal, pero la eficacia de la ley iba inversamente proporcional al número de estados que no contemplaban los mismos delitos. El resultado: impunidad.
En 1999 se incorporaron delitos informáticos al Código Penal Federal, pero, sólo para dar una idea de su utilización, puedo señalar que en 2011 sólo hubo una consignación por el delito contemplado en el artículo 211 bis – 3 (según consulta que hice a PGR vía IFAI).
Ahora bien, los delitos informáticos contenidos en el Código Penal Federal no son aplicables sino cuando se dan las condiciones de competencia que señalan los artículos 104 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por lo que un sujeto como nosotros está protegido sólo por las leyes del fuero común.
En el Distrito Federal, son pocos los delitos informáticos que están en el catalogo del Código penal, pero sin duda destaca el de robo de identidad que, en las redes sociales y en otras actividades que utilizan la informática, aparece de manera más constante.
Por lo que hace a la pornografía infantil, el medio informático ha permitido la realización, de manera exponencial, de este delito como si hubiera encontrado su medio natural. Pero, con los instrumentos legales e instituciones pendientes de la procuración de justicia y de seguridad pública, creo que es el delito mejor combatido.
A pesar de todo, establecer un catálogo claro de delitos informáticos, regular la investigación de la prueba electrónica y su ofrecimiento en el proceso penal siguen siendo asignaturas pendientes.
¿Existe alguna otra conducta que use las nuevas tecnologías y que despierte tal interés por su regulación?
Efectivamente. Las nuevas tecnologías han incidido en el aumento sustancial de reproducciones no autorizadas de productos con contenido protegido por las leyes de derechos de autor y propiedad industrial. La libertad de los usuarios de internet para obtener de manera ilícita bienes protegidos es inédita. Las descargas ilegales de música, por ejemplo, demuestran cómo puede acabarse con toda una industria, o bien, cómo ésta debe repensar su modelo de negocios para salir a flote.
Un problema que cada día preocupa más es la aparición de la ‘ciberdelincuencia’, con delitos como lavado electrónico de dinero, las actividades de juego ilegal, la piratería informática o la violación de la propiedad intelectual. La cooperación internacional está ya muy avanzada en determinadas áreas fundamentales como la lucha contra la delincuencia internacional organizada que se sirve de las nuevas redes de comunicación.
Ante las nuevas formas de delincuencia informática y tecnológica que han aparecido en las redes mundiales (los delitos de piratería informática registrados están experimentando un crecimiento anual del 100%), las autoridades públicas han reaccionado y están haciendo esfuerzos para armonizar la legislación penal en materia de delitos informáticos y evitar la aparición de paraísos digitales para el delincuente.
Hace poco se discutía, en una comisión del Senado, el documento denominado ACTA (Acuerdo Comercial Anti-falsificación), que está basado en el artículo 10 de la Convención de Budapest sobre cibercriminalidad; sin embargo, dicho texto ha causado gran polémica, pues todo aquel instrumento que lleve consigo la supervisión o cancelación de servicios, sin guardar el respeto a las leyes fundamentales de los usuarios, provoca malestar entre quienes consideran a la red un territorio de las más amplias libertades.
Entonces, ¿la red está regulada?
La red, en tanto que es un medio de comunicación, está regulada por diversos ordenamientos nacionales (federales y estatales) e internacionales, pero algunas conductas de nuevo cuño escapan de esta regulación.
¿Qué se puede concluir en este ámbito?
1.- La propiedad intelectual genera dividendos para los artistas, creadores, desarrolladores e industria. La obtención y distribución ilícita de materiales protegidos es un nicho para la delincuencia, la cual opta por este medio por dos razones: no necesita utilizar la violencia como medio comisivo, y esto le permite el anonimato continuo,, y la falta de regulación, que es un claro incentivo para esta actividad.
2.- Las pérdidas para la industria permean a todos los involucrados en el proceso creativo. Menores ingresos también significan menor pago de impuestos.
3.- Internet ha sido un medio poco o mal regulado. Se atiende el fenómeno hasta que algo rebasa el ámbito virtual. Ejemplos de ello son el bullying, la pederastia, los fraudes financieros, el fomento al terrorismo, etcétera.
4.- Internet debe ser regulado de acuerdo con su naturaleza, es decir, bajo soluciones globales que verdaderamente protejan bienes valiosos para un estado, como lo es la propiedad intelectual
¿Qué sugiere para proteger la propiedad intelectual sin vulnerar derechos fundamentales, respecto al documento denominado ACTA?
Se recomienda:
A) La revisión integral de la legislación relativa a la propiedad intelectual, cuya armonía en el ámbito penal dista mucho de ser realmente eficaz.
B) No suscribir ni ratificar un instrumento internacional que sólo acusa la desesperación de un grupo de personas que, aunque de buena fe, no conoce el alcance de lo que están solicitando.
En su caso, suscribirlo y/o ratificarlo con las reservas correspondientes para no vulnerar la protección constitucional de los derechos de legalidad, audiencia, debido proceso e inviolabilidad de comunicaciones.
De estas sugerencias se podrá obtener
1.- Un mejor esquema de protección legal de la propiedad intelectual. Los creadores lo merecen.
2.- Una mayor recaudación de impuestos, que son generados por el correcto combate a aquellos productos que son comercializados eludiendo la materia por ser de origen ilícito.
3.- Certidumbre para los usuarios y proveedores del servicio.
4.- Una cultura de corresponsabilidad. Todos los factores (Estado, creadores, proveedores del servicio y usuarios) deben estar conscientes del papel que juegan en beneficio de todos.
¿Cómo se ha regulado esto en otras latitudes?
En España se ha pretendido regular, especialmente, la copia y distribución no autorizada de programas de ordenador y la tenencia de medios para suprimir los dispositivos utilizados para proteger dichos programas.
Parte de estas nuevas conductas es el rompimiento de sistemas para proteger la información. La copia ilegal es el siguiente paso después del acceso no permitido; por lo tanto, se debe sancionar a quien utilice sus conocimientos para traspasar mecanismos informáticos de seguridad sobre una base de datos lo que hace necesaria una nueva hipótesis dentro de nuestra legislación.
Resulta importante recalcar que al atentar contra la propiedad intelectual se menoscaba el patrimonio cultural de un país o del mundo entero, pues con estas actividades se atenta contra la actividad creadora y la remuneración que por su trabajo reciben artistas e intérpretes, así como las industrias disqueras, de software, editoriales, etcétera. En tal virtud, antes que atender al delito como tal se deben buscar soluciones creativas que impidan la reproducción no autorizada de material protegido por derechos de autor.
En España por ejemplo, han pasado por distintos experimentos regulatorios tales como la ley del Cánon, la ley Sinde y otros ordenamientos cuya aplicación ha sido controvertida ante los Tribunales constitucionales. Poca suerte han tenido en este campo. Pero cuando termina una ley, se proyecta una nueva.
En Estados Unidos por ejemplo, han realizado distintos instrumentos, como la SOPA (Stop on line piracy act) o la PIPA (PROTECT IP Act, Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act) que parten de la Digital Millennium Copyright Act y que no prosperaron.
Otro ejemplo es la actual Cyber Intelligence Sharing and Protection Act» o HR-3523, mejor conocida como CISPA, cuyos contenidos ponen en un punto de quiebre a la ley frente al usuario de la red y han despertado movimientos de protesta reflejados en ataques a las páginas de las empresas que las promueven o de las instituciones que las pretenden implementar. Sin duda alguna estamos frente al nacimiento de una nueva forma de sociedad.
¿Qué alternativa existe para que las leyes sean eficaces en el ámbito virtual?
Resulta indispensable, hoy más que nunca, establecer la cooperación internacional como uno de los puntos de solución.
Regresemos a las redes sociales en Internet
Las redes sociales en internet han despertado el interés de diversos sectores de la sociedad que buscan un contacto directo con los usuarios o receptores del mensaje (en el circuito de la comunicación). Los políticos han encontrado un sitio de bajo costo para la exposición de sus mensajes, sin intermediarios, a un gran público.
Esto también implica la posibilidad de que, a través de este tipo de redes, se realicen actos contra la ley como las campañas negras, consistentes en la denostación del contrincante, o bien, que por la naturaleza atopológica se realicen campañas fuera de los tiempos electorales sin que la ley pueda alcanzar estas campañas realizadas desde puntos fuera de jurisdicción.
En las redes sociales, como en toda asociación humana, debemos distinguir el perfil y los objetivos que tienen implícitos. Finalmente, la red es pertenencia. Del mismo modo en que cada persona se une a ciertos grupos sociales, en las redes virtuales hay adaptación, inadaptación (autorechazo) y discriminación (rechazo de los otros).
Dentro de las principales redes sociales (Facebook, Hi5, Linkedin, Flickr, Myspace y Youtube), en lo particular me llama la atención Twitter. Esta red es identificada por los 140 caracteres con los que el usuario debe comunicarse a la vez con los otros miembros. Con la pregunta inicial “¿Qué está pasando?”, invita a describir en un mínimo espacio ideas, momentos[2], noticias, opiniones e intercambiar, también brevemente (porque no es un chat aunque a veces lo parezca), puntos de vista entre follows (seguidos), followers (seguidores) y nofollowers (no es necesario que alguien siga al usuario para poder entrar en una discusión)[3].
Esta red social se encuentra en franco estado de crecimiento, pues da la oportunidad de que la gente común socialice con gente de gobierno, artistas y personas famosas; lo que no garantiza, claro, una permanente comunicación.
Por tratarse de una red de tiempo real, los usuarios pueden estar al tanto de lo que ocurre a través de los distintos noticieros y, también, por las noticias que ellos mismos generan desde lugares determinados.
En sitios donde existe silencio periodístico por su grado de riesgo, Twitter se ha convertido en la herramienta para estar al tanto de lo que sucede; pero, repetimos, esto no es garantía de veracidad, ya que también puede servir para causar temor a la población con algún mensaje cierto o falso, sin que esto sea una razón suficiente para llevarlo al catálogo de penas, como desafortunadamente ocurrió en Tabasco y Veracruz.
Las redes sociales son el primer paso hacia la nueva ingeniería del pensamiento en internet. Ahí está su potenciación. Conocer sus alcances es un deber para los operadores del derecho, pues no falta mucho tiempo para tener que resolver sobre cuestiones jurídicas y antijurídicas provenientes de distintos puntos del planeta.
¿ Hasta dónde pueden llegar las redes sociales?
El caso Wikileaks despertó el ataque de bases de datos y páginas que se negaron a dar alojo a la información sobre los cables de la diplomacia norteamericana. Esos ataques en masa provenían de distintas latitudes y tenían un solo fin: inutilizar los servicios informáticos de portales comerciales y bancarios. Ningún sistema está preparado todavía para contener esta clase de ataques, como tampoco existe la legislación suficiente sobre el tema.
De igual modo, hace algunos meses pudimos constatar los primeros resultados de la red social en un ámbito de resistencia política. El norte de África (Túnez y Egipto) ha sufrido dos cambios de gobierno que, en su momento, resistieron las manifestaciones y las urnas, pero no pudieron contener la actividad en línea a pesar de haber bajado el switch del servicio de internet el 28 de enero de 2011. Para entonces, la población ya estaba organizada. El Derecho no puede ser ajeno a esta clase de fenómenos sociales con los que se inicia otra forma de escribir la Historia.
[1] Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (Conacyt); Profesor de Derecho Penal en Facultad de Derecho de la UNAM, la Universidad Anáhuac e Instituto de Posgrado en Derecho; ex Director de Investigación y actual investigador invitado del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE). Autor de los libros El error en el Derecho Penal; Delitos Informáticos; La prueba electrónica en materia penal y Ley de protección de datos personales en posesión de los particulares y su reglamento, con comentarios, todos de la editorial Porrúa.
[2] Incluso personas en tiempo real escriben en su twitter eventos como aquél en el que un hombre describió paso a paso su propia boda, o el nacimiento de un bebé. Los astronautas de la estación espacial internacional envían, por este medio, imágenes de la Tierra.
[3] En esta red también están los llamados trolls, que son personas dedicadas a parodiar, molestar, insultar y, en caso extremo, a amenazar a algún usuario en particular.
Nota preliminar: Estimado(a) lector (a), 2012 ha sido, sin lugar a dudas, un año lleno de novedades bibliográficas. Creo que ésta es la última novedad bibliográfica del año. Su sola presentación constituye ya todo un acontecimiento, pues se trata de un clásico del Derecho Penal.
Delito e injusto
“Sin entender comprendo:
también soy escritura
y en este mismo instante
alguien me deletrea.”
Octavio Paz
(Hermandad)
Tengo el gusto de anunciar la reciente aparición del libro que publicara el maestro Ricardo Franco Guzmán en 1950 y que desde su aparición y hasta nuestros días es un clásico del Derecho Penal, como se sabe, el perfeccionismo del maestro y su humildad respecto al ámbito bibliográfico le hicieron guardar esta obra que es más que vigente.
Este fue el tema que eligió, bajo la dirección del Doctor Raúl Carrancá y Trujillo, para para obtener el título de Licenciado en Derecho en 1950. La tesis fue impresa y muy bien recibida en la academia y en el foro. Vaticinaba, como su epígrafe (Sin pasión, nada grande puede crearse) la destacada trayectoria de nuestro maestro.
Este libro en particular ha sido citado en múltiples ocasiones por tratadistas de distintas latitudes, sin embargo, la vertiginosa carrera del litigante, fue absorbiendo en tiempo y dedicación al doctor Franco Guzmán, de modo tal que las siguientes ediciones se fueron postergando indefinidamente.
La calidad de la obra hizo que las palabras de Franco Guzmán hicieran eco en otros libros de Derecho Penal como los de Raúl Carrancá y Trujillo (su profesor), Francisco Pavón Vasconcelos, Mariano Jiménez Huerta, Celestino Porte Petit, en su Programa de Derecho Penal, así como en el Tratado de Derecho Penal de Luis Jiménez de Asúa.
Delito e injusto, recibió toda clase de elogios, tal vez el de mayor peso académico fue el de Don Luis Jiménez de Asúa, y por ese motivo se incluyó su comentario en esta nueva edición, publicada bajo el sello de Porrúa.
Durante muchos años, generaciones enteras de penalistas se han nutrido de la cátedra del doctor Franco Guzmán y de su trabajo ejemplar, este libro da cuenta de su vigencia en la formación del concepto de la antijuridicidad y rememora lo que hemos visto en el salón de clase.
Con gratitud
Alberto E. Nava Garcés
El doctor Ricardo Franco Guzmán prefiere vivir que recordar, sin embargo, cuando cumplió sesenta años como abogado y cincuenta y seis como profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM, le fue imposible evitar una pausa para rememorar lo vivido desde entonces. Es mi maestro desde hace más de veintitrés años y desde hace ya algunos otros me ha permitido colaborar modestamente para su despacho. Con esa carta credencial, la tarde del 4 de junio de 2010, me dio la oportunidad de entrevistarlo como su incipiente biógrafo. Así, tuvimos una larga conversación sobre su trayectoria, la cual fue publicada en distintas revistas especializadas. Ahora, esta versión más amplia es la honrosa introducción a los textos de esta breve antología… (tomado del prólogo)
Este trabajo consta de tres partes:
una breve biografía
artículos del maestro y
acervo fotográfico.
Empastado en piel.
Un pequeño homenaje para un gran maestro del Derecho Penal en México.
liga para su compra:
https://www.porrua.mx/pagina-interior.php?id=813538
Recién salida de las imprentas de la prestigiosa editorial Porrúa, aparece una ley de extenso nombre, Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con los comentarios deAlberto Enrique Nava Garcés.
Como lo refiere el autor, El lunes 4 de mayo de 2009, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma al párrafo primero de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en donde se estableció la facultad del Congreso par legislar en materia de delitos relacionados con el secuestro. Un monstruo de varias cabezas que debía ser combatido con energía y, por supuesto, esperando que la propia ley estableciera, dentro de las distintas competencias de gobierno un programa para la prevención. Con esta nueva ley se puso fin, por lo pronto, a un caos legislativo en toda la República en cuanto a la interpretación de diversas conductas relativas al secuestro.
La sociedad civil impuso la agenda y bajo la dirección del entonces subprocurador Jorge Lara Rivera, se coordinaron los trabajos multisectoriales encabezados por la Procuraduría General de la República y la Secretaría de Seguridad Pública Federal, para establecer la ley que ahora es comentada
.
Un gran debate se originó respecto a temas como prisión vitalicia y los mediadores en el delito de secuestro, su participación o su responsabilidad penal, la imprescriptibilidad de algunos tipos penales, la cancelación de beneficios preliberacionales. De modo tal que la antigua legislación contenida en el Código penal federal quedó superada con este nuevo texto.
Un tema sumamente difícil es el relativo a la prevención del delito. La ley prevé un esquema general, promueve la participación de las instituciones, procura la especialización de las unidades de investigación. El compromiso ineludible de dar una respuesta frontal al delito de secuestro estaba en la agenda gubernamental. De esto da cuenta la votación en el Congreso, casi unánime, para resolver la ley contra el secuestro.
Este texto servirá tanto para practicantes del Derecho penal como para quienes deseen conocer la estructura de la ley y sus diversos temas, pues al margen del texto legal se sistematizan los conceptos y se añaden algunos comentarios que pueden ser motivo de nuevas investigaciones sobre la materia. (tomado del prólogo)
LIGA PARA ADQUIRIR LA LEY:
https://www.porrua.mx/pagina-busqueda.php?s=ALBERTO+NAVA&type=v
Presentación de la Ley en el Inacipe (página web del Inacipe)
Comentarios de Alberto E. Nava Garcés (1a ed., Porrúa, México, 130 pp.)
Pongo a su consideración la primera edición de la Ley Federal de Protección de Datos personales en posesión de los particulares y su reglamento, con los comentarios de un servidor, editada por Porrúa.
Como lo señalo en el prólogo de esta ley, hoy en día el tratamiento sobre datos personales reviste una gran importancia. A partir de la aparición y desarrollo de las Tecnologías de la Información que permiten la recolección y transmisión de grandes bases de datos e información, la protección de los datos personales ha cobrado mayor relevancia, ya que si bien estas innovaciones ofrecen grandes ventajas en términos de eficiencia y productividad, por otra parte, permiten el almacenamiento masivo de información que concierne a los individuos y la formación de perfiles que pueden emplearse inadecuadamente para injerencias arbitrarias o ilegales a la vida privada.
Espero que este trabajo pueda ser de su interés
Aquí la liga para su compra:
https://www.porrua.mx/pagina-busqueda.php?s=ALBERTO+NAVA&type=v
Esta es la nota diplomática enviada por el Embajador de México a la Secretaria de Estado de los Estados Unidos de América, solicitando la inmunidad del expresidente Zedillo, respecto de la demanda civil que se interpuso en su contra en aquel país.
Este documento se pretendía indebidamente reservar por doce años
El resultado para el expresidente Zedillo fue favorable, El Departamento de Estado norteamericano solicitó el trato de inmunidad a la Corte y fue concedido. Varias son las notas de periódicos que dan cuenta de esta noticia. Las opiniones divergen. En lo particular, considero que es un precedente más sobre la inmunidad más allá del cargo.
Esta fue la primera respuesta con la que SRE niega entregar copia de la nota diplomática en la que los diarios han señalado, se solicitó fuero inmunidad para el expresidente Zedillo ante una corte Americana.0000500014912 copia
(entrevista publicada en la revista Defensa Penal de septiembre de 2010)
Los doctores Javier Dondé Matute (1) y Alberto Nava Garcés (2), conversan y reflexionan sobre el estado actual de la investigación en México, una actividad que en su momento tuvieron a cargo como directores de investigación del Instituto Nacional de Ciencias Penales[3] y de la que desprenden sus conclusiones.
¿Cuál es el estado que guarda la investigación sobre Derecho Penal en México?
Javier Dondé (JD) Me parece que la investigación en materia penal en México tiene serios problemas. Las personas que se dedican a esta actividad se encuentran secuestradas por lo inmediato, perdiendo de vista lo importante. El trabajo del investigador en ciencias penales en México gira en torno a temas coyunturales, que además son los que favorecen los centros de investigación, dejando a un lado los proyectos de largo plazo. Lamentablemente, el financiamiento de los proyectos también sufre de este mal; por lo tanto, los investigadores tienen que presentar proyectos (con financiamiento externo o de las instituciones donde laboran) que atienda temas en boga. Presentar proyectos que impliquen resultados a largo plazo es sinónimo de fracaso. Es un síntoma de lo que pasa en México en términos generales, una visión de corto plazo.
Alberto Nava Garcés (AN).- la investigación en general es apoyada muy por debajo de los estándares establecidos por la OCDE, y por ende, la investigación en ciencias penales como último punto en la pirámide de la investigación (Investigación en general, investigación en ciencias sociales; Derecho, derecho penal) cuenta con poco apoyo y con pocos exponentes, por ese motivo se privilegia la investigación de corto plazo.
La investigación en ciencias penales es tan escasa que ello explica el por qué casi todos los textos traducidos que consultamos son editados en el extranjero, pues parece no interesar a los institutos que sus investigadores hagan traducciones directas, cuyo trabajo implicaría un acortamiento en el tiempo con respecto a los textos de quienes hoy día llevan la frontera del conocimiento.
Con relación a los temas que se abordan, son regularmente trabajos que explican las reformas penales actuales o bien, reproducen el pensamiento, con muchos años de distancia, de autores extranjeros.
Creo que al investigador se le debe dar la libertad de escoger su línea de investigación y que, en un mediano plazo se le califique por sus productos científicos.
¿Qué temas considera que son observados con mayor detenimiento y cuáles considera, que a pesar de su importancia son tomados en segundo plano?
AN.- Se les da mayor importancia a los textos normativos, de modo tal que, reformas tan ingentes como la de 18 de junio de 2008 dejan un mar de temas a tratar: nuevo sistema de justicia, arraigo, inviolabilidad de comunicaciones, seguridad pública, reinserción social y, pronto se hacen cotidianas las figuras como vinculación a proceso, teoría del caso, prueba ilícita, cadena de custodia, etcétera, pero ¿en dónde se quedó lo que llevábamos avanzado sobre Teoría del Delito? ¿Por fin evolucionamos hacia otro estado de cosas?
JD.- En la actualidad la reforma penal de 2008 ha acaparado la atención de los investigadores. Dentro de este aspecto destaca la capacitación para enfrentarse a un juicio oral. No solamente las destrezas de durante el juicio como tal, sino el denominado estudio de casos, que implica la preparación para la etapa oral, propiamente. También se han enfatizado los estudios comparados. Se busca encontrar en los sistemas jurídicos que han incursionado en el sistema acusatorio las respuestas que todavía nos falta encontrar en México.
Por su parte, se han abandonado los temas de Derechos Humanos, sobre todo lo relativo al debido proceso legal. Me parece que independientemente de las destrezas de litigio que son necesarias y lo invaluable de recurrir a la experiencia comparada para llevar por buen curso la transición, es importante tener presente que el proceso penal tiene que cumplir con los estándares mínimos del debido proceso, particularmente del sistema interamericano de derechos humanos. Quizá las recientes condenas a México ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, realcen la importancia de estos temas y su vinculación con el Derecho penal.
¿Qué opina de los centros de investigación donde se estudia el Derecho Penal en México?
JD.- Creo que esta pregunta se contesta en el mismo sentido que la primera.
AN.- Pocos son los lugares donde se puede desarrollar la investigación en ciencias penales. Actualmente se cuenta con el Instituto de Investigaciones Jurídicas, el Instituto Nacional de Ciencias Penales y el Instituto de Formación Profesional (sin contar escuelas como la Facultad de Derecho de la UNAM, cuyos maestros combinan su actividad profesional con la producción editorial) cuyo trabajo se traduce en alrededor de 70 trabajos de ciencias penales al año. Un número ínfimo dividido por el número de ciencias penales y el amplio espectro que sólo el Derecho Penal posee.
¿A qué tema se le debe dar mayor énfasis en las ciencias penales?
JD.- Mi impresión es que se le ha dado poca importancia a la metodología en la investigación. Independientemente, del tema que se aborde, éste debe abordarse con una metodología sólida, lo cual se ha menospreciado u olvidado, de tal forma que no podemos decir que la producción en materia penal, siempre cumpla con estándares mínimos para ser considerados científicos.
También me parece que se ha descuidado la técnica legislativa. Una cosa es generar una idea o hacer el análisis de una ley y otra muy distinta saber plasmarla en un texto legal. Esto ha generado que la doctrina penal se dedica casi en exclusiva a criticar lo que ya se ha legislado sin proponer soluciones congruentes.
Los investigadores que estudien metodología y técnica legislativa tendrán una enorme ventaja sobre los demás.
AN.- A la creación de identidad en el sistema. Hemos hecho tantos remiendos a las leyes penales y procesales, que no han guardado la congruencia necesaria. Se trata de un producto eminentemente cultural al que hemos correspondido con modas, ideas aisladas que al final del día no han dado los resultados esperados. No se trata de que sea el Derecho Penal quien dé respuesta a todo, pero sí que dé respuesta cuando se aplique.
Por tanto, se debe estudiar tanto la teoría del delito como su aplicación. Está llegando un momento en que la enseñanza por casos comienza a cobrar vigencia. No olvidemos que esos casos se resuelven con las teorías debidamente desarrolladas.
¿En los últimos veinte años cuáles han sido los productos más importantes que usted considera han aportado más a las ciencias penales de México?
JD.- Los productos más importantes son aquellos que buscan ser originales y trascendentes. Los libros que han buscado cruzar líneas metodológicas o impactar dando respuestas desde perspectivas no exploradas anteriormente.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos de Sergio García Ramírez, por acercar estas resoluciones al mundo jurídico y proyectar el estudio de casos en México.
Derecho penal contemporáneo de René González de la Vega, a pesar de que es una obra muy criticada, intenta buscar una perspectiva diferente al estudio del Derecho penal. El esfuerzo es loable y debe aplaudirse.
La extradición de Guillermo Colín Sánchez, para todo efecto práctico el único libro de extradición en México.
Análisis lógico de los delitos contra la vida, de Olga Islas, también un libro muy criticado, pero por lo menos intenta romper la hegemonía del la Teoría del Delito alemana, con una visión propia. Lamentablemente, el método expuesto no se replicó lo suficiente para probar su cientificidad.
Luis Benavides, The Universal Jurisdiction Principle: Nature and Scope, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. I, 2001. Por mucho el mejor artículo de jurisdicción universal, citado por la Corte Internacional de Justicia en el caso Congo vs. Bélgica.
El Código Modelo de CONATRIB. También una obra muy criticada, pero al ser la base para la legislación secundaria en la implementación de la reforma penal 2008 debe ser considerado como un producto importantísimo.
AN.- hace alrededor de setenta años se comenzaron a escribir estupendas obras sobre Derecho Penal en México, de modo tal que siguen siendo no sólo material de consulta sino textos de cátedra. El problema es que no hemos seguido un hilo conductor y por eso, cada que se abre el libro de Derecho Penal de un autor reciente, hace referencia a los sistemas causalista y finalista antes de establecer su opinión. Y en otras ocasiones se plantean temas fundamentales pero sin conexión metodológica.
Considero que destacan: La subjetividad en la ilicitud de Ricardo Franco Guzmán (que lamentablemente no se ha reeditado), La extradición de Guillermo Colín Sánchez (que tampoco se ha reeditado), Derecho Penal Mexicano, de Mariano Jiménez Huerta, La prescripción, de Sergio Vela Treviño, Programa de Derecho penal, de Celestino Porte Petit, Derecho Penal mexicano de Francisco Pavón Vasconcelos y los libros Teoría del Delito, tanto el de Daza Gómez como el de Díaz Aranda. Con eso tenemos un panorama sobre el Derecho penal en México.
¿Cuáles serán los temas que ocuparán mayor atención en los próximos años en las ciencias penales?
JD.- Cómo la vacatio legis de la reforma penal 2008 todavía estará vigente por varios años, me parece que los temas vinculados a la misma.
AN.- El derecho penal se seguirá enfrentando a la idea del derecho penal mínimo, a las nuevas tecnologías, a la ambiciosa idea de una justicia internacional, a un respeto irrestricto a los derechos humanos y a las formas en que éste se habrá de comprender a sí mismo, a través de nuevos sistemas que recojan los elementos que al día de hoy nos han permitido tener un moderno derecho penal.
[1] Doctor en Derecho Penal Internacional y Derecho Penal Comparado por la Universidad de Aberdeen (Escocia); maestro en Derecho por la Universidad de Georgia (EEUU) y licenciado en Derecho por el ITAM. Ha sido docente en la Universidad de Aberdeen, ITAM y UNAM, e impartido el curso de Derechos Humanos y Seguridad Ciudadana, en la Universidad Iberoamericana. Se ha desempeñado en la PGJDF y en el Poder Judicial de la Federación. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores, de la Coalición Mexicana para la Corte Penal Internacional y del Comité Editorial de la Revista Iberoamericana de Derechos Humanos.
[2] Abogado penalista; Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; Profesor de Teoría de la Culpabilidad en el posgrado de la Facultad de Derecho, UNAM y profesor de Derecho Penal en la Universidad Anáhuac. Colabora para el despacho Franco & Franco Abogados con el doctor Ricardo Franco Guzmán. Es autor de varios libros de los que destacan: El error en el Derecho Penal ; Delitos Informáticos y la Prueba electrónica en materia penal, todos de Editorial Porrúa.
[3] En ese orden, que coincide con el orden alfabético: Dondé Matute (2006); Nava Garcés (2008 – 2009).
La figura del error en materia penal cobra cada día mayor relevancia dentro de la doctrina. Esto ocurre a medida que se profundiza en los mecanismos que llevan a un sujeto hacia la actualización de una hipótesis penal. Estos resortes pueden derivar de una falsa concepción de la realidad. Aunque también estas concepciones nos orillan a pensar quién puede tener la certeza de la realidad. Los tratadistas han formulado respuestas cuyo contenido abordaremos con el objeto de exponer las que consideramos describen y postulan de manera más cercana el tratamiento que debe dársele al error humano.
El error es una discrepancia del conocimiento con la realidad, una falsa concepción que, en ocasiones puede ser la ausencia de conocimiento de esa realidad. “La mucha luz ciega igual que la mucha sombra”[1] escribió Octavio Paz. En este trabajo abordaremos esa “sombra” que es error.
Dentro de la dogmática existe un tema que paulatinamente va cobrando mayor relevancia es el referente al error en materia penal. Sus efectos y sus alcances como excluyente del delito merecen ser revisados para establecer su adecuación en la legislación tomando como referencia la sociedad a la que va dirigida. Luis Jiménez de Asúa escribe:
el error, lejos de ser un problema ‘sencillo’, está erizado de dificultades tremendas. Sobre él, pesan aún con la gravedad de lo tradicional, las viejas máximas de que ‘el error de derecho no excusa’ y de que ‘la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento’. En otro aspecto gravitan sobre estas cuestiones del error -y a este respecto con referencia peculiar al de hecho- yerros de sistemática, engendradas por el ‘positivismo jurídico’ italiano y reflejadas en Hispanoamérica.
En materia de sistema (que tanto vale decir, en cuanto a la ciencia) el error ha sufrido cambios y deformaciones innumerables. Se ha discutido, tras de debatir la ignorancia y el error, en cuanto a su eficacia diferenciativa en Derecho penal, si la ignorancia de la ley debe tratarse al estudiar la interpretación de ésta o al ocuparnos del error de hecho, y superado ya el viejo método de incluir aquélla en la indagación de la ‘ley penal’, se pone a discusión, harto viva, si el error ha de tratarse en la ‘teoría del dolo’ o en la ‘teoría de la culpabilidad’; si el error de derecho debe ser diferenciado del de hecho o si conviene la unificación de ambos, puesto que todos son errores de hecho y sólo importan a los juristas los que tienen reflejo en el derecho; y, por fin, si conviene hacer otra diferencia, que por cierto impera sin contradicciones mayores, entre los penalistas alemanes, que separan, incluso en lugares alejados del sistema jurídico-penal, el ‘error de tipo’ y el ‘error de prohibición’.[2]
Con este preámbulo, el gran penalista español, que trabajó el tema de manera exhaustiva en su tratado de Derecho Penal, establece el contexto y las primeras líneas o trazos en los que se desarrolla esta tesis. Así, este autor que será el referente principal, nos prepara para la investigación que habremos de acometer.
Hemos señalado líneas arriba la importancia de esta institución con referencia a la sociedad en que se legisla, y ello obedece al grado de conciencia jurídica que hay en el ámbito social. Cada pueblo tiene un grado de conocimiento determinado, y con base en éste encontramos la primera discusión sobre la dogmática penal, cuyos avances no siempre pueden ser adoptados de manera general. Ello va en contra de un ideal del derecho penal universal.
Hablar del error implica ahondar en su significado originario como la otredad del entendimiento. Si tomamos en cuenta que nuestro Derecho se orienta hacia los aspectos positivos del entendimiento, podemos vislumbrar el primer escollo, delimitar un ente que de manera primigenia no puede integrarse al sistema.[3]
Por su parte, Moisés Moreno, en un artículo de su autoría, expresa la justificación de una política criminal encabezada por los órganos de gobierno del Estado, los cuales son los garantes del orden dentro de una sociedad determinada:
Por lo que hace al aspecto político-criminal, la cuestión se plantea para saber cuándo, cómo y bajo qué presupuestos una conducta debe ser merecedora de una sanción penal, y cuándo y bajo qué requisitos ella no tiene que ser punible. El determinar lo anterior no siempre encuentra una respuesta uniforme, pues depende del tipo de política criminal de que se trate y de la función y alcance que se le atribuyan al propio derecho penal. […]
Ahora bien, corresponde al Estado a través de su órgano respectivo el establecer cuáles son las conductas que se consideran delictivas y deben ser reguladas penalmente, cuáles son las sanciones que habrán de imponerse al infractor de las normas penales. A él corresponde, asimismo, el precisar los requisitos mínimos para la imposición de una pena o medida de seguridad: consecuentemente, también a él le corresponde precisar los casos o supuestos en que no deberá imponerse una consecuencia jurídica, entre otros. En la medida en que el legislador prevea en la ley un mayor número de exigencias para que la amenaza penal pueda concretarse, se limita mayormente a la potestad punitiva del juzgador, así como la del Ministerio Público, y se garantiza de mejor manera la protección de los derechos de los individuos que, por una y otra razón, se ven involucrados en un hecho penalmente relevante.
Vinculados directamente con los requisitos necesarios para la afirmación de la existencia del delito y, por tanto, la afirmación de los presupuestos necesarios de la pena, se encuentran las causas de exclusión, es decir, aquellas circunstancias que tienen como efecto el que no se afirmen tales elementos o presupuestos de la pena. Mientras más sean los requisitos o presupuestos, además de sus respectivos contenidos, también más serán las circunstancias que puedan alegarse como causas de su exclusión de delito. Dentro de estas causas de exclusión se encuentra, precisamente, la del error. La determinación de tales presupuestos de la pena o de los elementos necesarios del delito pueden aparecer en la ley expresados de manera positiva, como lo hace por ejemplo el Código penal colombiano o algunos códigos penales de la República Mexicana, o solamente de manera negativa, como lo hace la mayoría de los códigos, o bien siguiendo un criterio mixto, señalando parcialmente de manera positiva ciertos contenidos de tales presupuestos y de manera negativa algunas de las causas de exclusión, lo que dependerá del criterio que siga el legislador. Por otra parte, el criterio dependerá de los contenidos que se le asignen a cada uno de los elementos del delito –o presupuestos de la pena-; de esos contenidos dependerá, igualmente, el alcance de ciertas causas de exclusión, es decir, la naturaleza y los efectos de cada una de ellas.[4]
En tal virtud, no es posible que los órganos de gobierno del Estado en lugar de resolver la problemática que enfrenta una sociedad en estos temas sean parte del problema o que se permita institucionalmente la preservación del mismo.
[1] “La mirada anterior”, prólogo a un libro de Carlos Castaneda, Cambridge, 1973.
[2] Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo VI, el delito, la Culpabilidad y su exclusión, 3ª. ed., Losada, Buenos Aires, 1982, p. 312.
[3] Según Zenón de Elea (y luego algunos sofistas) solamente puede hablarse del ser. Del no ser no puede enunciarse nada. Por lo tanto el error es imposible. Cfr. Ferrater Mora, J. Diccionario de Filosofía, Ariel, Barcelona, 2001. Vocablo: Error.
Fletcher, autor anglosajón, señala: “Los errores expresan disonancia. Por un lado, está la perspectiva del sujeto; por otro, la de la sociedad en su conjunto. La sociedad insiste en que su punto de vista es el único correcto, que el resultado criminal se ha producido efectivamente, que la víctima sufrió realmente un daño. El acusado, por su parte, alega que vio las cosas de forma diferente, que no percibió la realidad de la misma manera que lo hicieron los demás. Desde su punto de vista, no estaba haciendo nada incorrecto, o por lo menos no una cosa tan grave como la que sucedió. Así, por ej., si lo que los demás perciben es que alguien dispara e hiere a un policía, desde el punto de vista del que dispara la situación puede interpretarse de todas estas maneras:
1. Estaba realizando prácticas de tiro y creyó que disparaba contra un muñeco ce cartón vestido de policía.
2. Creyó que la víctima era un guardia de seguridad privada, pero en realidad se trataba de un policía federal.
3. Pensó que se trataba de alguien que iba a atracarle y disparó para repeler lo que él consideraba como una inminente agresión, creyendo que lo hacía n legítima defensa.
4. Se trataba de un policía corrupto y creyó que era su deber detenerlo, reduciéndolo previamente.
Todas estas ideas pueden pasársele por la cabeza al que dispara mientras aparece frente a él un objeto en forma de policía vestido de uniforme. Algunas de estas ideas particularmente, la de que dispara contra un muñeco de cartón permite considerarlo moralmente inocente de un delito de lesiones o de tentativa de asesinato. Otras, como la de que se trata en realidad de un policía corrupto que debe ser detenido, pueden ser más problemáticas. La pregunta que hay que hacer es ¿por qué algunos de estos errores son irrelevantes desde el punto de vista de la culpabilidad del sujeto, y otros, en cambio, son relevantes?” Fletcher, George P., Conceptos Básicos de Derecho Penal, Tirant lo blanch, (trad. Francisco Muñoz Conde) (col. B Teoría), Valencia, España, 1997, p. 219.
[4] Moreno Hernández, Moisés, “La regulación del error en la legislación penal mexicana” en Revista de Política Criminal y Ciencias Penales, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales A.C., Número especial 1, Agosto de 1999. pp. 77 – 92.
Esta es la liga para su adquisición:
https://www.porrua.mx/pagina-busqueda.php?s=alberto+nava&type=v
Se ha cumplido el plazo para implentar un nuevo sistema de justicia para adolescentes en nuestro país, y se han recurrido a distintos actos de autoridad para salvar el problema jurisdiccional.
Por una parte la ampliación de la vacatio legis y por otra tesis de nuestros más altos tribunales que han salido al paso para evitar la impunidad de los menores. Pero el origen está en esa asignatura que hemos dejado pendiente: los adolescentes y su justicia.
Los rasgos que distinguen a la justicia para menores, aunque se insista en llamarlos adolescentes, ha llevado a que algunos juristas busquen una solución a escala (en lugar de la justicia especializada y costosa, claro).
Y es que sumado el factor crisis a la olvidada justicia para menores de suyo advierte que habrá de pasar más tiempo sin que se arribe a concretar la llamada reforma penal en este tenor.
La implementación de una nueva justicia para adolescentes obedece a la necesidad de acoplar nuestras leyes y nuestras Instituciones, a las exigencias de un Estado de Derecho democrático, en el que rija el pleno reconocimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de un proceso garantista.
La reforma al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
El día 12 de diciembre de 2005, se publicó en el Diario Oficial de la Federación un Decreto que reforma el artículo 18 constitucional en su fracción IV, adicionando los párrafos quinto y sexto y recorre los dos últimos párrafos del mismo artículo. La reforma establece la obligación de los Estados de la Federación, así como del Distrito Federal, de implementar en el ámbito de sus competencias un sistema de justicia integral para adolescentes. Antes esta justicia se administraba a través de la Secretaría de Gobernación y luego, a través de la Secretaría de Seguridad Pública Federal.
Respecto a la vigencia espacial y temporal, se publicaron dos artículos transitorios en los que se señalaron los plazos en que debía cumplirse con el contenido de la reforma. En el artículo primero transitorio se precisó que el Decreto entraría en vigor a los tres meses siguientes de su publicación. En el segundo transitorio, se concedió un término «fatal» de 6 meses a partir de la entrada en vigor del Decreto, para que los Estados de la Federación y el Distrito Federal, establecieran las Instituciones, órganos y leyes que se requieran para la aplicación del Decreto. Es decir, el día 12 de septiembre de 2006, debía de comenzar a aplicarse en todo el país un nuevo sistema de justicia para adolescentes. Lo anterior no ocurrió. En algunos Estados e inclusive en el Distrito Federal, no fue sino hasta octubre de 2008, que comenzó a regir el nuevo sistema a que hace referencia la reforma.
¿pero qué sucedió con aquellos adolescentes que cometieron delitos del ámbito federal?
Han quedado todavía bajo la justicia de las distintas entidades o bien en juzgados de Distrito, debido a que aun no se crean las instituciones derivadas de una nueva Ley Federal de Justicia para Adolescentes y, acorde al nuevo sistema, una Ley Federal de Justicia alternativa para adolescentes.
Minoría de edad, imputabilidad e inimputabilidad.
La edad penal establecida en la reforma al artículo 18 constitucional para ser sujeto de un proceso de justicia para adolescentes, fue establecida por el legislador federal, observando el contenido del artículo 4 de nuestro Pacto Político Federal, así como el artículo 12 de la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, los Niños y los adolescentes, que a su vez sigue los lineamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1999.
Hasta antes de la reforma en comento, no se establecía en la Constitución Política Federal una edad penal mínima, razón por la que en algunas entidades federativas, como son los Estados de Chiapas y Guanajuato, se establecieron como sujetos de Derecho penal a las personas de 15 años y 16 años respectivamente, lo que contravenía todas las disposiciones internacionales existentes en materia de niños, niñas y adolescentes. Hoy día, solamente podrán ser sujeto de proceso de justicia para adolescentes aquellos que al momento de la comisión del delito, tengan entre 12 años y menos de 18 años cumplidos. Estableciendo el mismo numeral que los menores de 12 años, sólo serán sujetos de rehabilitación y asistencia social.
De un Sistema Tutelar a un Sistema Garantista.
En México, estamos atravesando en la actualidad hacia un sistema garantista.
El sistema garantista, reconoce un sistema similar al de los adultos, asegurando el reconocimiento de las garantías individuales consagradas en la Constitución, añadiendo aquellas específicas que son reconocidas a favor de los menores. De igual manera, va a asegurar un proceso que cumpla con las exigencias mínimas establecidas en la Constitución, así como de aquellas de legalidad que permitan enfrentar al menor acusado de la comisión de una conducta considerada como delito, un proceso con todos los derechos reconocidos en las Leyes secundarias, insistiendo en el fortalecimiento de la legitimidad y legalidad de las resoluciones procedimentales, apegándose de esta forma a lo establecido en la fracción «a € del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Los adolescentes en la legislación secundaria.
Como hemos establecido, la Constitución establece la obligación de la Federación, los Estados integrantes de la Federación, así como del Distrito Federal, de establecer en el ámbito de sus competencias un sistema integral de justicia para adolescentes.
Al día de hoy todos los Estados de la Federación, así como el Distrito Federal, cuentan con una Ley de Justicia para adolescentes. La encomienda no ha sido fácil, pues para cumplir el cometido, ha sido necesario adecuar la legislación de cada entidad federativa, así como la del Distrito Federal, al espíritu de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales, de los que México es parte. Ahora bien, la mayor problemática que se presenta, es que un sistema integral de justicia, no se compone tan sólo de una ley, por lo que, en el ámbito de sus competencias el poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, deben actuar de manera conjunta a fin de agotar correctamente los contenidos de la reforma constitucional; de lo contrario, se corre el riesgo de reformar de improviso las leyes, lo que sin duda acarreará problemas futuros en detrimento de aquellos a quienes se dirige la norma y de la procuración e impartición de la justicia.
En palabras de la Dra. Olga Islas de González Mariscal, «un sistema integral de justicia para «adolescentes» debe comprender forzosamente los siguientes ámbitos: a) el preventivo; es decir, la prevención de la antisocialidad de los menores, b) el legislativo, c) el judicial, que implica, de manera inevitable, la procuración de justicia, que debe llevar a cabo un órgano acusador (Ministerio Público) y un órgano de defensa (defensoría pública o privada), y d) el ejecutivo».
De acuerdo con el proyecto de decreto que expide la Ley Federal de Justicia para Adolescentes aprobado por la Cámara de Senadores el 26 de abril de 2006, en el nuevo sistema federal de justicia para adolescentes, se deberán adicionar y modificar cuatro leyes, a saber:
Con la modificación y reforma de los cuerpos normativos antes señalados, se deberán crear diversas autoridades jurisdiccionales, tanto de primera así como de segunda instancia, transparentando las actuaciones procedimentales, desde la remisión y hasta la ejecución de la sanción. De igual forma es necesaria la creación de un Juez de Garantías para adolescentes. Al desaparecer los Comisionados dependientes de la Dirección General de Prevención y Tratamiento de Menores, recaerá en el Ministerio Público la acusación, quien como ya dijimos deberá actuar acompañado de sus auxiliares especializados. Por último en la Ley Federal de Defensoría Pública, se deberá incorporar la figura de Defensor Público para adolescentes.
Como puede observarse, en materia federal, la justicia para adolescentes es una tarea por definirse y a la que habremos de contribuir para su correcta culminación.
Islas de González Mariscal, Olga. La reforma al artículo 18 constitucional, México, UNAM, 2007, p.55.
Iusnava 